Rechtbank Rotterdam, 07-12-2010, BO7553, AWB 10/4313 VBC-T2 en AWB 10/4314 VBC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: AWB 10/4313 VBC-T2 en AWB 10/4314 VBC-T2

Uitspraak naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in de gedingen tussen

en

1 Ontstaan en loop van de procedures

(…)

Het onderzoek ter zitting heeft – overeenkomstig artikel 1:101 van de Wft – achter gesloten deuren plaatsgevonden op 25 november 2010. Partijen hebben zich door hun gemachtigde(n) laten vertegenwoordigen. Voorts is verschenen mr. M.O. Meij, werkzaam bij AFM.

2 Overwegingen

2.1 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2.2 Artikel 1:98 van de Wft luidt:

“Onverminderd artikel 1:97 maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet openbaar, nadat het rechtens onaantastbaar is geworden, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.”

(…)

2.4 De voorzieningenrechter dient zich eerst ambtshalve te buigen over de vraag of de brieven van 22 oktober 2010 op zelfstandig rechtsgevolg zijn gericht. Hij overweegt als volgt.

2.4.1 Bij de besluiten van (…) heeft AFM beslist tot toepassing van artikel 1:97 en 1:98 van de Wft. Die besluiten zijn inmiddels onherroepelijk. Gelet op vaste jurisprudentie is een brief van latere datum dat een identiek rechtsgevolg beoogd te sorteren als een eerder (onherroepelijk) besluit niet op zelfstandig rechtsgevolg gericht.

2.4.2 Onder bijzondere omstandigheden kan dit anders liggen. Daarvan kan sprake zijn indien zich nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden – ook wel nova genoemd – hebben voorgedaan tussen de onherroepelijke besluiten en de brieven van 22 oktober 2010. Ook valt te denken aan langdurig tijdversloop tussen de onherroepelijke besluiten en het tijdstip van daadwerkelijke toepassing van artikel 1:98 van de Wft. Naarmate het tijdsverloop tussen beide tijdstippen toeneemt, is immers de kans groter dat de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat de rechtbank met haar uitspraak van 22 juli 2010 (LJN BN2146) niet dit tijdsverloop op het oog had bij haar overweging dat gegeven de omstandigheid dat procedures langere tijd in beslag kunnen nemen, enkel tijdsverloop in beginsel geen dwingende reden zal kunnen opleveren om toepassing te geven aan het slotgedeelte van artikel 1:98 van de Wft. In onderhavige gevallen is het tijdsverloop immers niet te wijten aan een (langlopende) procedure.

(…)

2.4.4 Gelet op het tijdsverloop (…) en de door (…) geschetste omstandigheden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de onherroepelijke beslissingen tot publicatie uit een oogpunt van rechtsbescherming op de voet van artikel 1:98 van de Wft ambtshalve door AFM aan een nadere besluitvorming zouden moeten worden onderworpen. De brieven van 22 oktober 2010 moeten dan ook worden aangemerkt als de neerslag van die herbeoordeling en zijn derhalve op rechtsgevolg gericht.

2.5 De voorzieningenrechter komt thans toe aan de vraag of de gevraagde voorziening dient te worden toegewezen. Hij overweegt als volgt.

2.5.1 Hoewel in artikel 1:98 van de Wft niet is bepaald binnen welke termijn na het onherroepelijk worden van het boetebesluit openbaarmaking plaats heeft, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het in de rede ligt dat AFM kort na het onherroepelijk worden van het boetebesluit (beslist of zij) overgaat tot publicatie. Met een snelle publicatie na onherroepelijkheid worden enerzijds de doelstellingen van het toezicht gediend en anderzijds wordt daarmee zoveel mogelijk rekening gehouden met de belangen van de beboete onderneming.

2.5.2 In zaken – zoals de onderhavige – waarin de beboete onderneming berust in de boeteoplegging of direct na de vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft het bezwaar intrekt, dit met het oog op het voorkomen van een tweede publicatie (eerst lange tijd na de eerste publicatie), ligt het in de rede dat AFM rekening houdt met dit belang van de beboete onderneming. In die gevallen zou een redelijke wetstoepassing wellicht met zich kunnen brengen dat AFM de eerste publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft, die in een dergelijk geval vlak voor het onherroepelijk worden van de boete heeft plaatsgevonden, mede aanmerkt als publicatie overeenkomstig artikel 1:98 van de Wft. Daarbij kan zij op haar website vermelden dat de boete inmiddels onherroepelijk is geworden. Indien AFM niettemin van oordeel is dat het publiek er belang bij heeft of kan hebben dat met een persbericht openbaar wordt gemaakt dat de boete inmiddels onherroepelijk is geworden, kan AFM zich rekenschap geven van het belang van de beboete onderneming door die onherroepelijkheid onverwijld openbaar te maken en niet eerst lange tijd na het onherroepelijk worden van de boete.

2.5.3 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verder – zoals hiervoor is overwogen – te gelden dat naarmate AFM na het onherroepelijk worden van de boeteoplegging langer wacht met een tweede publicatie, aangenomen kan worden dat die openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft.

2.5.4 De voorzieningenrechter neemt in de hier in het kader van artikel 8:81 van de Awb te verrichten belangenafweging voorts in aanmerking dat een afwijzing van het verzoek om schorsing van de beslissingen van 22 oktober 2010 onomkeerbare gevolgen heeft, terwijl het belang van AFM bij het op korte termijn (alsnog) kunnen overgaan tot een tweede openbaarmaking blijkbaar gering is nu zij lange tijd heeft gewacht met het nemen van deze beslissingen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wegen de belangen van (…) bij een heroverweging als bedoeld in artikel 7:11 van de Awb door AFM van de beslissingen van 22 oktober 2010 – alvorens wordt overgegaan tot publicatie – zwaarder dan het belang van AFM bij het onverwijld kunnen uitvoeren van de publicatiebeslissingen.

2.5.5 De voorzieningenrechter ziet gelet op het voorgaande aanleiding de beslissingen van 22 oktober 2010 te schorsen tot zes weken nadat AFM de beslissing op bezwaar bekend heeft gemaakt.

2.(6) Uit het voorgaande volgt voorts dat de bezwaarschriften gericht tegen de besluiten van 22 oktober 2010 niet dienen te worden geconverteerd in beroepschriften zoals de griffier aanvankelijk heeft verondersteld, zodat in beide zaken ten onrechte hoofdzaken (AWB 10/4344 VBC-T2 en AWB 10/4345 VBC-T2 ) zijn aangelegd. Het in die zaken betaalde griffierecht zal door de griffier worden teruggestort.

2.(7) De voorzieningenrechter ziet aanleiding AFM te veroordelen in de proceskosten (…) en te bepalen dat zij het in deze zaak door verzoeksters betaalde griffierecht zal dienen te vergoeden.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst de verzoeken om voorlopige voorziening toe en schorst de beslissingen van 22 oktober 2010 tot zes weken nadat AFM de beslissing op bezwaar bekend heeft gemaakt,

bepaalt dat AFM aan (…) het (…) betaalde griffierecht van ieder € 298,- vergoedt,

veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan (…).

Aldus gedaan door mr. J. Bergen, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 7 december 2010.

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Afschrift verzonden op: