Rechtbank Rotterdam, 24-03-2011, BP9378, AWB 10/3542 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: AWB 10/3542 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

en

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 25 juli 2010 (hierna: het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van eisers tegen het besluit van 23 november 2009 tot oplegging van een bestuurlijke boete aan VO van € 96.000,- wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ongegrond verklaard. Voorts heeft AFM met dit besluit haar beslissingen tot openbaarmaking als bedoeld in de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft gehandhaafd.

Tegen het bestreden besluit hebben eisers beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 februari 2011. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts waren daar van de zijde van eisers aanwezig [A], [B], [F], bestuurder van [D BV], en [C], een voormalige vennoot van VO.

2 Overwegingen

2.1 Ambtshalve overweegt de rechtbank dat naast VO de overige eisers in hun hoedanigheid van middellijk of onmiddellijk vennoot van VO als rechtstreeks belanghebbenden zijn aan te merken bij de aan VO opgelegde boete, gelet op de omstandigheid dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van VO. AFM heeft dan ook bij het bestreden besluit terecht inhoudelijk op het door hen gemaakte bezwaar beslist.

2.2 Verder overweegt de rechtbank dat de in geding zijnde boeteoplegging en beslissing tot publicatie zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de wijzigingen met de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) per 1 juli 2009. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor VO en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moeten deze besluiten – mede gelet op de van toepassing zijnde overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde van de bedoelde gedragingen. De hierna geciteerde wettelijke bepalingen worden dan ook weergegeven zoals ze indertijd luidden.

2.3 De rechtbank gaat uit van de volgende tussen partijen niet in geschil zijnde feiten en omstandigheden.

2.3.1 Op 9 juli 2004 is de vennootschap onder firma [A], [B] & [C] V.O.F. (hierna: [A,B&C]) opgericht. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel had [A,B&C] als bedrijfsomschrijving: het ter beschikking stellen van kennis op gebied van datacommunicatie en exploitatie van computerdatabanken. Op 5 december 2006 heeft [A,B&C] – onder vermelding van Verzekeringen-Online als handelsnaam – uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening een aanvraag ingediend ter verkrijging van een vergunning tot het bemiddelen in schadeverzekeringen. AFM heeft in het kader van de vergunningaanvraag een onderzoek verricht naar [A,B&C]. Bij besluit van 2 augustus 2007 heeft AFM aan [A,B&C] vergunning als bedoeld in artikel 2:80, eerste lid, van de Wft verleend voor het bemiddelen in schadeverzekeringen. Bij besluit van 3 oktober 2007 heeft AFM de vergunning op aanvraag van [A,B&C] uitgebreid met het bemiddelen in levensverzekeringen. Bij brief van 2 januari 2008 heeft AFM [A,B&C] bericht voornemens te zijn haar de aanwijzing te geven niet langer te bemiddelen in hypothecaire kredieten zonder over een toereikende vergunning te beschikken. Naar aanleiding van dit voornemen heeft [A,B&C] een aanvullende aanvraag voor een vergunning voor het bemiddelen in hypothecair krediet ingediend. Bij besluit van 6 maart 2008 heeft AFM de vergunning van [A,B&C] uitgebreid met het bemiddelen in consumptief en hypothecair krediet. Bij brief van 13 maart 2008 heeft AFM [A,B&C] bericht vanwege de vergunninguitbreiding af te zien van de voorgenomen aanwijzing. Voorts heeft AFM in deze brief nadere informatie opgevraagd aan [A,B&C] inzake de omvang van de tussen 1 januari 2006 en 5 maart 2008 verrichte bemiddelingsactiviteiten en de daarmee gemoeide provisie. Door [A,B&C] is op 27 maart 2008 informatie verstrekt. Op 18 november 2008 is de naam [A,B&C] gewijzigd in VO. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft VO als bedrijfsomschrijving: assurantiebemiddeling, alsmede het ter beschikking stellen van een datacommunicatie en exploitatie van computerdatabanken.

2.4 Ingevolge artikel 2:80, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning te bemiddelen. Ingevolge artikel 1:1 van de Wft wordt onder bemiddelen verstaan alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en een aanbieder, of tussen een cliënt en een verzekeraar. Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, van de Wft en de daarbij behorende bijlage kan AFM een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft.

2.5 Eisers betogen primair dat de VO verweten gedragingen niet zijn te kwalificeren als bemiddelen in vorenbedoelde zin, maar veeleer als doorverwijzen of aanbrengen, zodat geen sprake was van overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wft en AFM ten onrechte handhavend is opgetreden.

2.5.1 In de Nota naar aanleiding van het verslag betreffende de Wet financiële dienstverlening (Kamerstukken II 2003/04, 29 507, nr. 9, blz. 32 en 33 en blz. 60) is over de begrippen “bemiddelaar”, “tussenpersoon” en “bemiddelen” en artikel 1, aanhef en onder e, van die wet overwogen:

“De werkzaamheden van een bemiddelaar zijn gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst tussen een aanbieder en een consument zonder dat hij zelf contractuele wederpartij wordt bij die overeenkomst. Zijn werkzaamheden kunnen zich uitstrekken van het verzamelen van gegevens over de consument ten behoeve van de te sluiten overeenkomst en het verstrekken van die gegevens aan de aanbieder die de overeenkomst uiteindelijk zal aangaan met de consument, tot het in concept opstellen van de overeenkomst tussen de consument en de aanbieder en het zorgdragen voor de ondertekening van de overeenkomst door deze twee partijen.” (blz. 32 en 33).

“Het begrip tussenpersoon is opgenomen in de definitie van «bemiddelen» (en komt verder niet voor in de wettekst zelf) om tot uitdrukking te brengen dat degene die bemiddelt geen contractuele wederpartij wordt bij de overeenkomst die door zijn werkzaamheden totstandkomt tussen een aanbieder en een consument. Dit in tegenstelling tot de aanbieder van financiële producten. (…) Het enkele doorverwijzen van een consument naar een bepaalde aanbieder of bemiddelaar is geen werkzaamheid gericht op een inhoudelijke betrokkenheid bij het tot stand brengen van een overeenkomst inzake een financieel product tussen een consument en een aanbieder. In die zin kan de enkele doorverwijzing van een consument, waarna hij vervolgens zelf contact moet leggen met de aanbieder of de bemiddelaar en de inhoud van de eventuele overeenkomst vervolgens uitsluitend wordt bepaald door de relatie aanbieder / bemiddelaar en consument, niet worden aangemerkt als bemiddeling.” (blz. 60).

Bij de totstandkoming van de Wft is met betrekking tot het begrip bemiddelen verwezen naar deze passages, zie Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, blz. 363. Gelet daarop en met verwijzing naar haar uitspraak van 2 september 2010 (LJN BN5939) is de rechtbank van oordeel dat de definitie van bemiddelen in artikel 1:1 van de Wft ruim dient te worden opgevat. Het verzamelen en doorgeven van gegevens die verder gaan dan de enkele NAW gegevens valt hier ook onder.

2.5.2 Anders dan eisers in dit verband hebben aangevoerd, is de rechtbank van oordeel dat het zinsgedeelte “gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst” geobjectiveerd moet worden begrepen. Het gaat er – anders dan eisers menen – niet om of de bemiddelaar daadwerkelijk de intentie heeft dat uiteindelijk tussen derden een overeenkomst tot stand komt. Voldoende is dat de (voorbereidende) werkzaamheden (normaliter) als dienstig kunnen worden gekwalificeerd voor een mogelijk tussen consument en aanbieder of tussen cliënt en verzekeraar tot stand te brengen overeenkomst. Uit de hiervoor aangehaalde parlementaire stukken volgt immers dat de werkzaamheden van de bemiddelaar zich uit kunnen strekken van het verzamelen van gegevens over de consument (of cliënt) ten behoeve van de te sluiten overeenkomst en het verstrekken van die gegevens aan de aanbieder (of verzekeraar) die de overeenkomst uiteindelijk zal aangaan met de consument (of cliënt), tot het in concept opstellen van de overeenkomst het zorgdragen van de ondertekening van de overeenkomst door consument en aanbieder (of cliënt en verzekeraar).

2.5.3 Uit de door AFM ontvangen informatie van [A,B&C] volgt dat de consument op de website www.verzekeringen-online.nl in de in geding zijnde periode vragenformulieren kon invullen met het oog op het aanvragen van verschillende verzekeringsproducten, hypothecair krediet en een adviesgesprek ter zake van deze financiële producten. Op het desbetreffende aanvraagformulier werd de consument verzocht een aantal gegevens in te vullen. Zo diende de aanvrager voor een hypotheekofferte onder meer het dienstverband, het bruto maandsalaris, de partnergegevens en eventuele BKR-notering in te vullen. In het door [A,B&C] gehanteerde “Opdrachtformulier Leads Kopen” was vermeld dat de aanbieder per lead een vast bedrag betaalde en dat de lead binnen enkele minuten per e-mail werd aangeleverd, zodat de aanbieder niet eerst hoefde in te loggen. Artikel 16 van de Algemene voorwaarden Verzekeringen-Online luidde ten tijde hier van belang:

“Iedere Vrager dient er zorg voor te dragen dat de omschrijving van het door hem aangevraagde offerte zo juist en volledig mogelijk is. Door het plaatsen van een offerteaanvraag geeft u Verzekeringen-Online toestemming uw persoonlijke en bedrijfsmatige gegevens te plaatsen op de site en aan een drietal willekeurige Aanbieders te verstrekken. (…)”

Gelet op deze te vergaren gegevens kan niet worden staande gehouden dat het hier gaat om uitsluitend doorverwijzen of aanbrengen, zoals eisers menen. [A,B&C] verzorgde het contact tussen consument en de door [A,B&C] geselecteerde aanbieders onder het verstrekken van relevante gegevens voor het afsluiten van een product.

2.5.4 Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het voorgaande dat verweerder de VO verweten gedragingen terecht heeft gekwalificeerd als werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf, die gericht waren op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst tussen een consument en een aanbieder en derhalve als bemiddelen in de zin van de Wft. Nu [A,B&C] ten tijde hier van belang heeft bemiddeld in verschillende producten zonder toereikende vergunning heeft zij gehandeld in strijd met artikel 2:80 van de Wft. Daaraan doet niet af dat VO thans over een zogenoemde “lichte vergunning” beschikt, want – anders dan eisers menen – blijkt daaruit dat het volgens verweerder om bemiddelen gaat, zij het dat verweerder daarvoor geen kennis van de financiële producten vereist vanwege het ontbreken van inhoudelijk contact met de consument.

2.6. Gelet op het voorgaande was AFM in beginsel bevoegd om aan [A,B&C] krachtens artikel 1:80, eerste lid, van de Wft een boete op te leggen. Omdat na de overtredingen, maar voor de boeteoplegging de naam [A,B&C] is gewijzigd in VO heeft AFM de boete terecht opgelegd aan VO. Dat een derde (middellijk) vennoot is toegetreden tot de vennootschap en één van de vennoten is uitgetreden, maakt dit niet anders. Zoals ter zitting door eisers is erkend, is VO een voortzetting van [A,B&C], en betreft het geen nieuwe vennootschap onder firma.

2.7 Eisers betogen subsidiair dat AFM niet in redelijkheid tot boeteoplegging heeft kunnen overgaan omdat de strekking van de verbodsbepaling ten tijde hier van belang dermate onzeker was dat [A,B&C] er niet van behoefde uit te gaan dat haar activiteiten daarmee in strijd waren. Volgens eisers mocht [A,B&C] afgaan op een passage uit de wetsgeschiedenis van de Wet financiële dienstverlening waarin naar voren komt dat er een inhoudelijke betrokkenheid moet zijn bij het tot stand brengen van een overeenkomst. Voorts beroepen eisers zich op de door twee medewerkers van AFM gemaakte opmerking tijdens een bespreking medio 2007 dat zij het standpunt van [A,B&C] (dat haar activiteiten niet als bemiddelen konden worden gekwalificeerd) andermaal intern zullen bespreken en wat dat betreft open staan voor gesprek en dat AFM vervolgens pas in 2008 hierop is teruggekomen. Ten slotte beroepen eisers zich op een intern advies van 15 september 2009 binnen AFM waarin ter zake van de door AFM gecreëerde lichte vergunning wordt opgemerkt dat AFM het criterium van inhoudelijke betrokkenheid niet consequent toepast en op de omstandigheid dat AFM inmiddels heeft erkend dat er geen wettelijke basis is voor het verstrekken van dergelijke lichte vergunningen.

2.7.1 Dit betoog faalt. Hoewel eisers kan worden nagegeven dat AFM gedurende een zekere periode een weifelende houding heeft ingenomen – de rechtbank wijst in dit verband op de brief van AFM van 12 april 2007 waarin wordt toegezegd dat het standpunt van (de gemachtigde van) [A,B&C] inzake de definitie van bemiddelen andermaal intern zal worden besproken en dat AFM wat dat betreft open staat voor een gesprek –, kon [A,B&C] zich niet, althans niet ten volle onttrekken aan haar eigen verantwoordelijkheid om zorg te dragen voor naleving van de op haar van toepassing zijnde wet- en regelgeving. In dit verband is van belang dat AFM in 2006 en begin 2007 bij [A,B&C] bepaald niet de indruk kan hebben gewekt dat haar activiteiten buiten het bereik van de Wft vielen. [A,B&C] heeft immers (telkens) voor een deel van haar activiteiten om vergunning verzocht en die (telkens) verkregen. Voorts is van belang dat [A,B&C] haar activiteiten heeft voortgezet ook nadat AFM haar begin 2008 een voornemen tot het geven van een aanwijzing had toegezonden. Dat [A,B&C] telkens een aanvullende aanvraag deed voor een deel van haar bemiddelingsactiviteiten en die ook telkens heeft verkregen maakt haar handelen niet minder verwijtbaar. Ten slotte is voor de schuldvraag niet van belang of er een wettelijke basis is voor het verstrekken van lichte vergunningen. Het gaat er om dat [A,B&C] over een vergunning diende te beschikken. Dat AFM thans meent dat uitsluitend een volle vergunning kan worden verstrekt maakt dit niet anders. Daaruit volgt immers niet dat AFM zich thans op het standpunt stelt dat [A,B&C] in het geheel niet over een vergunning diende te beschikken.

2.8 AFM heeft geen reden gezien de boete, die is opgelegd naar het standaardtarief van € 96.000,-, te matigen op de voet van artikel 1:81, derde lid, van de Wft. De rechtbank is met eisers van oordeel dat deze boete onevenredig uitpakt voor VO en dat AFM bij de afweging of door haar toepassing gegeven diende te worden aan voornoemde matigingsbevoegdheid vergelijkbare gevallen verschillend heeft afgedaan. De rechtbank volgt eisers in hun standpunt dat een vergelijking kan worden gemaakt met de zaak die heeft geleid tot de voormelde uitspraak van de rechtbank van 2 september 2010. In die zaak, die eveneens zag op bemiddeling zonder vergunning, heeft AFM de boete gematigd tot een bedrag van € 24.000,-. Net als in die zaak is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een verminderde ernst van de overtreding. AFM heeft [A,B&C] immers telkens vergunning verleend voor (een deel van) haar activiteiten, welke vergunningen overigens ook net als in de zojuist vermelde zaak zogenoemde lichte vergunningen betroffen. Gelet hierop en op de omstandigheid dat [A,B&C] blijkbaar uitsluitend heeft bemiddeld voor aanbieders en verzekeraars die onder toezicht stonden, kan worden aangenomen dat geen consumenten (of cliënten) zijn benadeeld door het handelen van [A,B&C]. De rechtbank ziet daarin aanleiding de boete te matigen tot een bedrag van € 24.000,-. De rechtbank ziet in de door eisers overgelegde stukken geen aanknopingspunten om aan te nemen dat dit bedrag VO onevenredig zwaar zal treffen en acht deze boete verder gelet op alle omstandigheden van dit geval passend en geboden.

2.9 Gelet hierop is het beroep gegrond voor zover het ziet op de boeteoplegging en komt het bestreden besluit in zoverre voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 1:81, derde lid, van de Wft. De rechtbank ziet voorts aanleiding onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het besluit van 23 november 2009 te herroepen voor wat betreft de hoogte van de boete en de boete vast te stellen op € 24.000,-. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat een rechtstreekse toepassing van artikel 8:72a van de Awb (nog) niet aan de orde is gelet op het overgangsrecht van de Vierde tranche Awb (artikel IV, eerste lid, van de wetten van 25 juni 2009, Stb. 2009, 264 en 265).

2.10 Het beroep is mede gericht tegen de in het bestreden besluit vervatte heroverweging door AFM van de toepassing van artikel 1:97 van de Wft. Aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 1:97 van de Wft is in beginsel voldaan nu de rechtbank heeft geoordeeld dat de naamsvoorganger van VO artikel 2:80, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, een gedraging van – destijds – de vijfde boetecategorie. Gelet op de tekst van artikel 1:97 van de Wft, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding, was AFM dan ook in beginsel verplicht om tot publicatie van de boete over te gaan. Dat thans de hoogte van de boete alsnog wordt gematigd, maakt dit niet anders. In het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van de vroegtijdige publicatie speelt immers de hoogte van de boete geen doorslaggevende, maar een beperkte rol. De rechtbank wijst in dit verband op de vaste jurisprudentie van haar voorzieningenrechter, waaronder die van [12] februari 2010 in deze zaak, alsmede op haar uitspraak van 22 juli 2010 (LJN BN2146). Voor publicatie in een geanonimiseerde vorm is, gelet op hetgeen in die uitspraken is overwogen, geen ruimte. Voorts is de rechtbank in navolging van de voorzieningenrechter van oordeel dat de beslissing tot vroegtijdige publicatie bevoegd is genomen en dat artikel 7:11 van de Awb niet in de weg staat aan vroegtijdige publicatie. De rechtbank vermag niet in te zien dat de vroegtijdige openbaarmaking zoals deze heeft plaatsgehad in strijd zou kunnen komen met de doelstellingen van het door AFM uit te oefenen gedragstoezicht als bedoeld in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft. De stelling dat recidive niet meer mogelijk is maakt niet reeds dat waarschuwing van de markt in strijd zou komen met het doel van de Wft.

2.11 Het beroep is tevens gericht tegen de in het bestreden besluit vervatte heroverweging door AFM van de toepassing van artikel 1:98 van de Wft. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit onderdeel van het bestreden besluit in rechte stand houden. Uitgangspunt is dat het (nogmaals) openbaar maken van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete, nadat dit besluit onherroepelijk is geworden, strekt tot norminscherping, één van de doelstellingen van het gedragstoezicht door AFM. De rechtbank neemt in dit verband in aanmerking dat in artikel 1:98 van de Wft het uitgangspunt is neergelegd dat elk boetebesluit wordt gepubliceerd nadat het onherroepelijk is geworden. Gegeven de omstandigheid dat procedures langere tijd in beslag kunnen nemen, moet het ervoor worden gehouden dat enkel tijdsverloop in beginsel geen dwingende reden zal opleveren om toepassing te geven aan het slotgedeelte van artikel 1:98 van de Wft. De enkele omstandigheid dat de rechtbank thans komt tot een matiging van het boetebedrag, maakt dan ook niet dat publicatie van het boetebesluit nadat dit onherroepelijk is geworden niet langer opportuun is. De tekst van artikel 1:98 van de Wft staat er ook niet aan in de weg dat de boete, zoals die door de rechtbank wordt vastgesteld, wordt gepubliceerd door AFM. Het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete door AFM wordt als zodanig ook niet vernietigd, want de vernietiging ziet uitsluitend op de hoogte van de boete. De rechtbank voegt hier in navolging van haar uitspraak van 22 juli 2010 aan toe dat het in de rede ligt dat AFM, indien zij na het onherroepelijk worden van deze uitspraak een persbericht uitgeeft dat VO een onherroepelijke boete is opgelegd, zij daarin vermeldt dat de hoogte van de boete is gematigd door de rechtbank.

2.12 Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond voor zover het ziet op de handhaving van de hoogte van de bestuurlijke boete en is het beroep ongegrond voor zover het ziet op de heroverweging van de beslissing tot vroegtijdige publicatie en van publicatie na onherroepelijkheid.

2.13 Eisers hebben AFM in bezwaar verzocht toepassing te geven aan artikel 7:15 van de Awb. Nu de rechtbank het beroep gegrond acht, het bestreden besluit vernietigt en zij voorts aanleiding ziet onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het primaire besluit te herroepen, ziet zij aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die eisers redelijkerwijs hebben moeten maken in bezwaar en beroep. De rechtbank bepaalt deze kosten op € 1.748,-aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond voor zover het ziet op de handhaving van het boetebedrag,

vernietigt het bestreden besluit in zoverre en herroept het besluit van 23 november 2009 in zoverre,

bepaalt de boete die VO aan AFM dient te voldoen op een bedrag van € 24.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond,

bepaalt dat AFM aan eisers het betaalde griffierecht van € 298,- vergoedt,

veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,-, te betalen aan eisers.

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. D.C.J. Peeck en mr. D. Haan, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 24 maart 2011.

Afschrift verzonden op:

Belanghebbenden – onder wie in elk geval eisers worden begrepen – en AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.