Rechtbank Rotterdam, 01-06-2011, BR3407, 359217 / HA ZA 10-2266

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B&S KÖPCKE GLOBAL B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. K.H.L. van Waasbergen,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CROWN SUPPLY & AGENCIES B.V.,

gevestigd te Ossendrecht,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

behandelende advocaat mr. R.P. Gasseling,

procesadvocaat mr. J.G.M. Roijers.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 25 juni 2011, tevens houdende incidentele vordering, met de producties 1 tot en met 40,

- de conclusie van antwoord in incident, met de producties 1 tot en met 4,

- de conclusie van repliek in incident, met de producties 41 en 42,

- de conclusie van dupliek in incident, met de producties 5 tot en met 9,

- de rolbeschikking pleidooi van 6 april 2011,

- het pleidooi van 18 mei 2011 en de daarbij overgelegde pleitnotities, alsmede de op voorhand toegezonden producties 10 tot en met 14 van Crown en de akte houdende eiswijziging in incident van KG.

In de hoofdzaak vordert KG, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

i. te verklaren voor recht dat Crown ter zake van de omleiding van omzet van klanten van KG in collusie met de heer [X], heer [Y] en InterPrime onrechtmatig jegens KG heeft gehandeld;

ii. Crown te veroordelen tot vergoeding van de daardoor door KG geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

iii. Crown te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van beslaglegging daaronder begrepen.

Hieraan legt KG (jegens Crown) ten grondslag dat Crown op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd van het via Interprime aftroggelen van omzet van KG door [X] en [Y], die voorheen werkzaam waren ten behoeve van KG en inmiddels voor Crown.

In het incident vordert KG, na eiswijziging, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Crown (op straffe van een dwangsom) te veroordelen tot het geven van volledige inzage aan een forensisch accountant van accountantskantoor KPMG, en in die mate die volgens die accountant nodig is voor het door die accountant vaststellen en rapporteren ter zake van de navolgende vragen:

a. Welke transacties heeft Crown, al dan niet via een derde, voor leveringen van goederen aan de 'key'-klanten van KG gesloten in de periode tot en met 30 juni 2010?

b. De hierboven onder a. bedoelde 'key'-klanten betreffen:

- SKO International;

- Agility;

- Sodexho, zulks met uitzondering van Sodexho Kandahar Airfield;

- KBR UK; en

- CIS, alle aan partijen genoegzaam bekend.

c. Indien één of meerdere van dergelijke transacties hebben plaatsgehad, welke en hoeveel producten voor welke verkoopprijzen zijn door Crown, al dan niet via een derde, aan die 'key'-klanten van KG geleverd?

d. Wat is de identiteit van de voor die verkooptransacties als tussenhandelaar fungerende derde(n)?

e. Welke samenwerkings- en vergoedingsafspraken heeft Crown ter zake van die aldus gegenereerde omzet met de heren [X] en/of [Y] respectievelijk met InterPrime en/of andere als tussenhandelaar fungerende derde(n) gemaakt?

f. Welke vrachtkosten zijn er door Crown ter zake van die transacties aan haar afnemers in rekening gebracht?

Verder is in het petitum een nadere toelichting en een aantal voorwaarden voor een te verrichten onderzoek opgenomen, waaronder:

"2. Met betrekking tot punt 1 sub a gaat het erom dat de accountant zal moeten kunnen vaststellen of en zo ja welke leveranties hebben plaatsgevonden aan de 'key"-klanten van KG en/of feitelijke leveringen van goederen door Crown hebben plaatsgehad aan de 'key'-klanten van KG. Het onderzoek zal zich dan ook moeten richten op de onderliggende (financiële, operationele en logistieke) stukken ter zake van de verkooptransacties van Crown aan haar klanten. Crown zal aan de accountant volledige inzage in die onderliggende stukken dienen te verstrekken."

De beoordeling in het incident

Het (bewijs)beslag.

De vraag is thans - vergelijk pleitnotities Crown onder 29 - of de eiswijziging bij akte (welke akte bij pleidooi is genomen) dit anders maakt. De gewijzigde eis (zie hiervoor, onder 2.2) spreekt over "volledige inzage" en doelt daarbij op de onderliggende (financiële, operationele en logistieke) stukken ter zake van de verkopen van Crown aan haar klanten. Bij pleidooi heeft KG de toelichting gegeven dat hiermee is beoogd via een accountant inzage te verkrijgen in de boekhouding van KG, waarbij op initiatief van de onderzoekend accountant, ter aanvulling en/of ter verificatie, teruggegrepen kan worden op de in (bewijs)beslag genomen stukken.

Aldus opgevat zou naar het oordeel van de rechtbank de gewijzigde eis nog steeds als de op grond van het beslagverlof vereiste "hoofdzaak" in de zin van artikel 700 lid 3 Rv hebben te gelden. Crown heeft zich tegen deze toelichting verzet, stellende dat dit (weer) een eiswijziging impliceert, waardoor zij in haar processuele belangen wordt geschaad.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de bij akte gewijzigde vordering niet los worden gezien van de oorspronkelijke incidentele vordering, hetgeen ervoor pleit de gewijzigde eis overeenkomstig de toelichting van KG (ruim) op te vatten. Hier komt bij dat blijkens de toelichting van partijen bij pleidooi de (formulering van de) gewijzigde vordering goeddeels is ontleend aan ontwerpteksten voor een tussen partijen te bereiken (maar niet bereikte) overeenstemming over de modaliteiten van een uit te voeren onderzoek door een accountant. Ook in dit licht valt niet in te zien dat is bedoeld - en Crown heeft mogen begrijpen - dat KG met de eiswijziging haar claim op inzage in de in (bewijs)beslag genomen stukken wil prijsgeven, zodat een ruime lezing van de vordering in de rede ligt. Voor zover al sprake zou zijn van een (nieuwe) eiswijziging, acht de rechtbank in deze situatie geen gronden aanwezig om aan te nemen dat Crown daardoor in haar belangen is geschaad of anderszins de goede procesorde in het gedrang komt.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de vordering in incident zal opvatten in de door KG toegelichte zin. De eiswijziging bij akte heeft in die opvatting niet het gevolg dat het beslag is vervallen bij gebreke van een "hoofdzaak" in de zin van artikel 700 Rv.

In het midden kan dan ook blijven dat strikt genomen de dagvaarding van 25 juni 2010 in het petitum (van de hoofdzaak) niet een vordering bevat die strekt tot het verkrijgen van inzage, afschrift of uittreksel van de in (bewijs)beslag genomen documenten, hoewel uit het lichaam van de dagvaarding kan worden afgeleid (zie met name onder 59 en 63) dat met deze procedure (mede) wordt beoogd inzage in de in beslag genomen stukken te krijgen.

Ten aanzien van de omvang van het bewijsbeslag is van belang dat op grond van het verzoek tot het mogen leggen van bewijsbeslag en het daarop verkregen verlof het beslag alleen betrekking kon hebben op leveranties ten behoeve van Agility en Sodexho en dat inmiddels in kort geding is beslist (zoals bevestigd bij arrest in kort geding van het hof Den Bosch van 19 april 2011) dat het bewijsbeslag moet worden opgeheven voor zover dat betrekking heeft op leveranties ten behoeve van Sodexho. Het bewijsbeslag kan dan ook uitsluitend geacht worden te liggen op stukken betreffende leveranties ten behoeve van Agility, zodat inzage in de in (bewijs)beslag genomen stukken alleen betrekking zou kunnen hebben op stukken betreffende Agility.

Voor het overige is uitsluitend een vordering tot inzage in (niet beslagen stukken uit) de boekhouding van Crown aan de orde.

Als grondslag voor de incidentele vordering tot inzage heeft KG zich beroepen op artikel 843a Rv. Inzage wordt gewenst in stukken waaruit leveringen door Crown kunnen blijken aan een aantal klanten van KG, te weten (na eiswijziging) Agility en een viertal andere klanten.

Voor wat betreft Agility heeft KG uitdrukkelijk aangevoerd dat de inzage alleen ten doel heeft de omvang van de transacties en daarmee de omvang van de schade vast te stellen. Volgens KG heeft zij voor wat betreft Agility al bewezen dat Crown onrechtmatig heeft gehandeld. KG stelt dat op grond hiervan en gelet op de overige omstandigheden van het geval het ernstige vermoeden bestaat dat dit het topje van de ijsberg is. KG voert aan dat de inzagevordering (voor het overige) ziet op de vaststelling van "omgeleide transacties" met de andere vier in de vordering genoemde klanten van KG.

Voor wat betreft Agility heeft Crown aangevoerd dat een belang ontbreekt omdat een door KG gedaan verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is toegestaan, KG reeds beschikt over vele documenten en zij door inzage alleen informatie ter vaststelling van de schadeomvang wil verkrijgen. Crown wijst er op dat een boekenonderzoek pas aan de orde zou zijn als vaststaat dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, zij tot schadevergoeding wordt veroordeeld en de schade niet kan worden vastgesteld aan de hand van de stukken in de hoofdzaak.

De rechtbank ziet hierin een beroep op het subsidiaire karakter van de toepassing van artikel 843a Rv, zoals dit tot uitdrukking komt in lid 4 daarvan, dat - voor zover hier van belang - inhoudt dat niet aan de vordering hoeft te worden voldaan indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Naar het oordeel van de rechtbank doet deze situatie zich hier voor. KG heeft uitdrukkelijk gesteld dat de inzage (voor wat betreft Agility) alleen ten doel heeft de omvang van de transacties en daarmee de omvang van de schade vast te stellen. Afhankelijk van hetgeen Crown in de hoofdzaak als verweer gaat aanvoeren tegen de gestelde onrechtmatige daad, kan in de hoofdzaak, mede op basis van afwegingen omtrent de stelplicht en de bewijslast, nader worden bezien of Crown gehouden is alsnog stukken in het geding te brengen en/of mee te werken aan een boekenonderzoek en/of (indien een daartoe strekkende vordering is ingesteld) alsnog inzage in de in (bewijs)beslag genomen stukken te dulden.

Indien en zodra wordt beslist dat Crown een schadevergoedingsplicht heeft, komt verder aan de orde de vraag of Crown in het kader van de begroting van de schade gehouden is nadere informatie over te leggen, al dan niet direct in de onderhavige hoofdzaak dan wel in de (verzochte) schadestaat-procedure. Aldus lijdt KG geen onredelijk procedureel nadeel en Crown geen onredelijk voordeel.

Voor zover het gaat om andere klanten dan Agility heeft Crown ten aanzien van het vereiste van een rechtmatig belang bij de vordering tot afgifte van stukken aangevoerd dat KG onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat daadwerkelijk sprake is van een onrechtmatige daad.

De rechtbank honoreert dit verweer. KG heeft in dit stadium van de procedure haar vorderingen voor wat betreft (vier) andere klanten dan Agility niet anders onderbouwd dan door te stellen dat de transacties ten behoeve van Agility, de hieruit blijkende samenspanning tussen de betrokkenen en het afstaan van 4% marge aan stroman Interprime het vermoeden rechtvaardigen dat sprake is geweest van meer omgeleide transacties en dat Crown (ook) daarvan op onrechtmatige wijze heeft geprofiteerd.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze stellingen, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Crown van de gestelde samenspanning, niet voldoende concreet onderbouwd om voor dit incident al voldoende aannemelijk te achten dat er sprake is geweest van andere omgeleide transacties dan die ter zake van Agility (overigens ook betwist door Crown). KG heeft ook niet onderbouwd waarom nu juist de in dit incident genoemde vier klanten in ogenschouw genomen zouden moeten worden. Het toestaan van inzage zou om die reden een "fishing expedition" worden, waarvoor artikel 843a Rv niet de ruimte beoogt te geven. Verder is in zoverre ook geen sprake van "bepaalde bescheiden" in de zin van dat wetsartikel.

In de hoofdzaak zal een nadere inhoudelijke beoordeling moeten plaatsvinden, al dan niet nadat in een voorlopig getuigenverhoor nadere informatie is verkregen. Ook hier geldt dat in de hoofdzaak, mede op basis van afwegingen omtrent de stelplicht en de bewijslast, nader kan worden bezien of Crown gehouden is alsnog nadere stukken in het geding te brengen en/of mee te werken aan een boekenonderzoek.

De beslissing

De rechtbank

in het incident

wijst het gevorderde af,

in de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rol van 13 juli 2011 voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans en is, vervroegd, in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2011.

[1694 / 1980]