Rechtbank Rotterdam, 19-12-2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10239, ROT 13/2158

2.1.

Een grote koersstijging van het aan de beurs NYSE Euronext Amsterdam (Euronext) genoteerde (illiquide) aandeel NedSense Enterprises N.V. (NedSense) op 9 augustus 2010 en een opvallend handelsgedrag van eiseres met betrekking tot dat aandeel die dag vormde voor AFM aanleiding om een onderzoek in te stellen naar mogelijke marktmanipulatie door eiseres. In dat kader heeft AFM bij de beurs informatie opgevraagd over de handel in NedSense op 9 en 10 augustus 2010.

2.2.

Bij brief van 31 augustus 2011 heeft AFM aan eiseres een concept-onderzoeksrapport gezonden en haar in de gelegenheid gesteld te reageren op de daarin opgenomen bevindingen. Eiseres heeft daarop gereageerd, waarna op 9 februari 2012 het rapport is uitgebracht en AFM bij brief van 10 februari 2012 haar voornemen kenbaar heeft gemaakt om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, onder a, van de Wft. Eiseres heeft daarop haar zienswijze gegeven. Bij brief van 13 juni 2012 heeft AFM haar voornemen kenbaar gemaakt om aan eiseres een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, onder b, van de Wft. Eiseres heeft vervolgens haar zienswijze gegeven op het voornemen. De bevindingen van het onderzoek en de informatie van eiseres hebben geleid tot het besluit van 31 augustus 2012.

2.3.

AFM heeft aan haar besluit ten grondslag gelegd dat eiseres op 9 augustus 2010 bij de opening van de beurs in twee transacties een positie van in totaal 18.033 aandelen heeft opgebouwd tegen een koers van € 0,40, waarna onder meer de drie volgende transacties tot stand zijn gekomen:

5.1.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat de omschrijving van de ‘pump and dump’-strategie in dezen niet leidend is. In de Wft, noch in enige andere regeling (CESR-leidraad en/of de Brochure Marktmanipulatie van AFM) is een eenduidige definitie gegeven van deze handelsstrategie. De rechtbank volgt AFM in haar standpunt dat het in dezen op zichzelf niet gaat om de omvang van de transacties of om de daardoor veroorzaakte koersstijging, maar dat het gaat om het geheel van de feitelijke handelingen die zijn geconstateerd, zoals de wijze waarop eiseres heeft gehandeld in het aandeel NedSense en de koersstijgingen die tot stand zijn gekomen. Uitgangspunt vormen de timing, de omvang en prijslimiet van de transacties in onderlinge samenhang bezien, waarbij in dit geval met relatief kleine transacties een relatief grote reactie op de koers teweeg is gebracht. Daaruit volgt ook dat aan het persbericht niet de betekenis toekomt die eiseres daaraan gehecht wenst te zien, omdat de aanleiding voor de transacties niet relevant is. Daarom is ook niet relevant of het persbericht al dan niet nieuws bleek te bevatten. Hetzelfde geldt voor de stellingname van eiseres dat er geen reële afspiegeling van de waarde van het bedrijf bekend is.

5.2.

Aan de door eiseres in geding gebrachte aanvullende verklaring van de betrokken handelaar komt evenmin die betekenis toe die eiseres daaraan gehecht wenst te zien. AFM heeft terecht gesteld dat het niet gaat om de subjectieve bedoelingen met betrekking tot de transacties van deze handelaar, maar om de vraag of het handelen objectief gezien heeft geleid tot het houden of brengen van de koers van het aandeel op een kunstmatig niveau.

5.3.

5.4.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat evenbedoeld causaal verband aanwezig is en dat een rechtvaardigingsgrond zich niet voordoet. Indien hij de aandelen op een zo laag mogelijke prijs wilde verkrijgen, zou de handelaar op verschillende momenten aandelen voor een lager bedrag hebben kunnen aanschaffen. Eiseres kan dan ook niet volhouden dat het haar te doen was om het verkrijgen van zoveel mogelijk aandelen tegen een zo laag mogelijke prijs. De door AFM in aanmerking genomen transacties kenmerken zich hierdoor dat eiseres het aanbod op een lager gelegen koersniveau met enkele aandelen overvraagt, waardoor de gehele order op een hoger koersniveau terecht komt. Dit handelen wijkt ook naar het oordeel van de rechtbank af van dat wat een rationeel handelend belegger zou doen; die zou immers zijn positie tegen een zo laag mogelijke koers willen uitbreiden. Aan de omstandigheid dat Euronext bij dit alles niet heeft ingegrepen komt geen betekenis toe, omdat de rol van Euronext op grond van haar Rulebooks een andere is, die niet gelijk gesteld kan worden met het toezicht van AFM. Het uitblijven van actie door Euronext betekent dan ook niet dat geen sprake is van koersmanipulatie. Naar het oordeel van de rechtbank overschat eiseres eveneens de rol die aan de liquidity provider, het Amsterdams Effectenkantoor, dient te worden toegekend in dit verband.

5.5.

Het betoog van eiseres dat het hier om een normale of gebruikelijke handelspraktijk gaat, overtuigt de rechtbank niet. Eiseres heeft met drie kleine vergrotingen van haar positie aanzienlijke koersstijgingen veroorzaakt en wel van 12,8%, 4,2% en 14,8%. Daarbij heeft eiseres 86% van de koersstijging van het aandeel veroorzaakt over de gehele handelsdag, waarbij slechts 20% van de totaal op die dag verhandelde aandelen van NedSense betrokken waren. De maximale koersstijging was 43,5% ten opzichte van de openingskoers, terwijl eiseres een winst behaalde van 16,4% op het geïnvesteerde bedrag. Gelet hierop volgt de rechtbank AFM in haar standpunt dat ook bij een illiquide fonds als NedSense een dergelijke koersstijging niet normaal is en dat derhalve geen sprake is van een gebruikelijke handelspraktijk.

5.6.

Het betoog van eiseres dat het verbod van marktmanipulatie in strijd is met het zogenoemde lex-certa beginsel, kan niet slagen. Volgens vaste rechtspraak van het CBb (bijvoorbeeld de uitspraak van 25 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:4) dragen marktpartijen een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden, ook als de toezichthouder niet onmiddellijk uitsluitsel kan geven. Dat AFM niet eerder een standpunt heeft ingenomen over een zaak als deze, betekent niet dat eiseres ervan uit mocht gaan dat het onderhavige handelsgedrag was toegestaan. Daarbij heeft te gelden dat de wetgever soms met het gebruik van algemene termen verboden gedragingen mag omschrijven om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen (zie uitspraak CBb van 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV6713). In dit kader merkt de rechtbank op dat AFM bij de vaststelling van de boete met deze omstandigheid rekening heeft gehouden, in die zin dat eiseres in mindere mate een verwijt treft.

7.1.

De rechtbank is met inachtneming van een volle toets van oordeel dat de door AFM opgelegde boete evenredig is. AFM heeft in voldoende mate rekening gehouden met de mindere ernst van de overtreding (beperkte omvang en marktimpact) en een mindere verwijtbaarheid. Dit laatste in verband met het feit dat AFM niet eerder naar buiten heeft gebracht dat de specifieke handelwijze niet is toegestaan en er daardoor wel enige ruimte was voor interpretatieverschillen. Ook met de draagkracht van eiseres heeft AFM voldoende rekening gehouden door aan de hand van het eigen vermogen aan het einde van 2010 te komen tot de nadere afstemming van 5 procent van € 1.000.000,-. De rechtbank acht de aldus tot stand gekomen boete - anders dan eiseres meent - niet disproportioneel. Voor de door eiseres voorgestane nihilstelling van de boete is geen grond. Marktmanipulatie is in beginsel een zware overtreding, gelet op de belangen die door marktmanipulatie worden geschaad. Ook indien feitelijk slechts een beperkt voordeel is genoten is een afschrikkende werking noodzakelijk.

7.2.

Het betoog van eiseres dat sprake is van ongeoorloofde eendaadse samenloop faalt. Bij eendaadse samenloop is er sprake van één gedraging, waarbij twee of meer voorschriften worden overtreden, zoals in het onderhavige geval. Dit heeft geleid tot het opleggen van één boete. In het licht van het voorgaande kan de rechtbank eiseres niet volgen in haar tegenovergestelde betoog dat de boete per overtreding moet worden opgelegd, omdat dit zou leiden tot - ook door eiseres niet gewenste - cumulatie van boetes.

7.3.

In hetgeen eiseres heeft aangevoerd is geen grond gelegen voor het oordeel dat AFM niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete.

9.1

Deze betogen treffen geen doel. Op AFM rust op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft de plicht een bestuurlijke boete als de onderhavige te publiceren. Het in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft neergelegde toetsingskader brengt immers met zich dat enkel indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de AFM uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet - te weten het bevorderen van ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten - vroegtijdige publicatie achterwege blijft. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat de bij het bestreden besluit voorgenomen publicatie strijdig is of kan zijn met deze doelstelling. Vermelding van het boetebesluit met een bericht op Twitter en in de nieuwsbrieven van AFM, waarbij slechts door middel van een link verwezen wordt naar het persbericht, is niet ongeoorloofd. Voor een verdere belangenafweging, naast die van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft is geen plaats (zie de hiervoor reeds vermelde uitspraak van 11 februari 2013 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864).

9.2.

Het betoog van eiseres dat de publicatie niet meer opportuun is, nu er inmiddels bijna drie jaren zijn verstreken sinds de datum van de (vermeende) overtredingen, volgt de rechtbank evenmin. Gelet op de uitspraak van de voorzieningenrechter in deze zaak en op de beslissing van AFM dienaangaande bij het bestreden besluit, vervalt de schorsing van de beslissing tot openbaarmaking met deze uitspraak, waarbij de opgelegde boete is gehandhaafd. In deze situatie herleeft de verplichting voor AFM om - behoudens de situatie van het vierde lid - tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft over te gaan (zie de uitspraak van eveneens 11 februari 2013 van het CBb, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1865). Van een situatie als bedoeld in het vierde lid is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen sprake. Dat eiseres, als gesteld, reputatieschade ondervindt is aannemelijk, maar dat doet aan het voorgaande niet af nu dit niet relevant is.

9.3.

Ter zitting is van de zijde van AFM verklaard dat publicatie zal plaatsvinden vijf werkdagen na verzending van de uitspraak van de rechtbank.