Rechtbank Rotterdam, 17-01-2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BY9419 BY9621, AWB 12/3125

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 12/3125

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 januari 2013 in de zaak tussen

en

Procesverloop

Bij besluit van 7 juni 2012 heeft AFM het bezwaar tegen haar besluit van 20 december 2011 tot oplegging van een last onder dwangsom aan Your Finance strekkende tot het staken van overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), ongegrond verklaard.

Your Finance heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Overwegingen

1. De considerans van de Richtlijn 2008/48/EG (de Richtlijn) van het Europees parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad luidt:

“(…)

(10) De in deze richtlijn vervatte definities bepalen het toepassingsgebied van de harmonisatie. De verplichting voor de lidstaten om uitvoering te geven aan de bepalingen van deze richtlijn dient derhalve te worden beperkt tot het toepassingsgebied zoals dat door deze definities is omschreven. Deze richtlijn mag de lidstaten evenwel niet beletten de bepalingen van de richtlijn overeenkomstig het Gemeenschapsrecht toe te passen op gebieden die niet onder het toepassingsgebied ervan vallen. Derhalve kan een lidstaat met betrekking tot kredietovereenkomsten die buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen nationale wetgeving handhaven of invoeren die overeenstemt met een aantal of alle bepalingen van de richtlijn, bijvoorbeeld nationale wetgeving inzake kredietovereenkomsten die betrekking hebben op bedragen van minder dan 200 EUR of van meer dan 75 000 EUR. Voorts kunnen de lidstaten de bepalingen van deze richtlijn toepassen op gelieerd krediet dat niet onder de definitie valt die deze richtlijn geeft van een gelieerde kredietovereenkomst. Zo kunnen de bepalingen over gelieerde kredietovereenkomsten worden toegepast op kredietovereenkomsten die slechts gedeeltelijk dienen ter financiering van een contract voor de levering van goederen of het verrichten van een dienst.

(…)

(13) Deze richtlijn mag niet gelden voor bepaalde soorten kredietovereenkomsten, zoals kredietkaarten met uitgestelde betaling (deferred debit cards), waarbij het krediet binnen drie maanden dient terugbetaald te worden en slechts onbeduidende kosten worden aangerekend.

(…)

(22) Het moet de lidstaten vrijstaan om nationale bepalingen te handhaven of in te voeren die de kredietgever verbieden van de consument te verlangen dat hij in samenhang met de kredietovereenkomst een bankrekening opent of een overeenkomst sluit voor een andere nevendienst of de kosten of vergoedingen voor zulke bankrekeningen of nevendiensten betaalt. In de lidstaten waar zulke gecombineerde aanbiedingen zijn toegestaan, moeten de consumenten vóór het sluiten van de kredietovereenkomst geïnformeerd worden over nevendiensten, die ter verkrijging van het krediet verplicht zijn, of over de geadverteerde voorwaarden. De kosten voor deze nevendiensten moeten worden opgenomen in de totale kosten van het krediet; als het bedrag van deze kosten niet van tevoren kan worden bepaald, moet de consument in de precontractuele fase adequaat over het bestaan van de kosten worden geïnformeerd. De kredietgever wordt verondersteld kennis te hebben van de kosten van de nevendiensten, die hij zelf of namens een derde aan de consument aanbiedt, tenzij de prijs daarvan afhangt van de specifieke kenmerken of situatie van de consument.”

Artikel 2 van de Richtlijn luidt:

Artikel 3 van de Richtlijn luidt:

Artikel 19 van de Richtlijn luidt:

Artikel 22 van de Richtlijn luidt:

Ingevolge artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.

Ingevolge artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wft is de Wft niet van toepassing op financiële diensten met betrekking tot krediet dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en terzake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht.

In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wft en enige andere wetten ter implementatie van de Richtlijn is overwogen:

3. Ingevolge artikel 1:79, eerste lid, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van voorschriften, gesteld ingevolge de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen. In bedoelde bijlage is artikel 2:60, eerste lid, van de Wft vermeld.

4. AFM heeft op 8 december 2011 de website van Your Finance genaamd www.voorschotje.nl en de daarop gepubliceerde algemene voorwaarden van Your Finance geraadpleegd. Daarbij bleek dat Your Finance in de uitoefening van een beroep of bedrijf kredieten aanbiedt en verstrekt aan consumenten, welk krediet in de algemene voorwaarden van Your Finance wordt aangeduid als Voorschotje. De werkwijze van Your Finance is blijkens de voorhanden stukken als volgt. Een aanvraag om een Voorschotje kan op twee manieren worden ingediend, namelijk door middel van een aanvraagformulier, of door middel van het verzenden van een SMS tekstbericht. Het bedrag van een Voorschotje bedraagt € 150,00. Aan een aanvrager van een Voorschotje kunnen maximaal vier Voorschotjes tegelijk worden verstrekt. De looptijd van een Voorschotje bedraagt 21 dagen en vangt aan op de dag van acceptatie door Your Finance. De ontvanger wordt enkele dagen vóór het verstrijken van de termijn van 21 dagen nogmaals op die termijn geattendeerd. Ingeval het door de ontvanger verschuldigde na het verstrijken van de termijn van 21 dagen, om 12.00 uur, niet door Your Finance is ontvangen, verbeurt de ontvanger een onmiddellijk opeisbare boete van € 17,50 voor ieder Voorschotje dat het betreft. Die boete strekt enkel als aansporing om tot nakoming over te gaan en die boete is verschuldigd naast hetgeen de ontvanger uit hoofde van verstrekte Voorschotje(s) nog verschuldigd is. Ingeval het door de ontvanger verschuldigde vermeerderd met de boete niet uiterlijk op de negende dag na het verstrijken van de termijn van 21 dagen door Your Finance is ontvangen, verbeurt de ontvanger opnieuw een boete van € 17,50 voor ieder Voorschotje dat het betreft. Your Finance heeft een inspanningsverplichting om een Voorschotje binnen vier werkdagen op de rekening van de aanvrager te storten. Wil de aanvrager direct na de acceptatie een Voorschotje ontvangen dan kan hij kiezen voor een spoedoverboeking. De kosten van een spoedoverboeking bedragen € 25,00 per Voorschotje. Indien de aanvrager een papieren factuur wenst dan kan hij hiervoor kiezen. De kosten van een papieren factuur bedragen € 3,00 per Voorschotje.

5. AFM is op grond van deze gegevens van mening dat Your Finance krediet aanbiedt, terwijl zij niet over een vergunning daartoe beschikt of van het verbod van kredietaanbieding is vrijgesteld. AFM meent dat het Voorschotje zonder spoed en het Voorschotje met spoedoverboeking twee van elkaar te onderscheiden diensten zijn. In het laatste geval wordt per Voorschotje € 25,00 betaald, hetgeen ten opzichte van de hoofdsom een substantieel bedrag is, omdat dit bedrag op een veel hoger kostenpercentage uitkomt dan het door AFM gehanteerde maximum van 1% per jaar. AFM heeft daarbij in aanmerking genomen dat Your Finance in de periode 25 mei 2011 tot en met 12 juli 2011 in totaal 18.008 kredieten had uitstaan aan consumenten en dat 16.329 consumenten (ruim 90%) hebben gekozen voor een spoedoverboeking. Voorts heeft AFM bij het vorenstaande betrokken dat Your Finance heeft bericht dat haar verdienmodel mede is gebaseerd op de aanname dat een gedeelte van de klanten zal opteren voor de facultatieve dienst spoedbehandeling, voor welke dienst kosten in rekening worden gebracht. Voorts is AFM van oordeel dat de boete van € 17,50 wegens niet nakomen substantieel is, omdat dit bedrag op een veel hoger kostenpercentage uitkomt dan het door AFM gehanteerde maximum van 1% per jaar. Volledigheidshalve heeft AFM er op gewezen dat dit ook geldt indien een tweede boete is verschuldigd, want dan komen de totale kosten van niet-nakoming neer op € 35,00 per geleend Voorschotje van € 100,00.

6.1. Your Finance betoogt onder verwijzing naar onder meer overweging 22 van de considerans van de Richtlijn en artikel 3, aanhef en onder g, van de Richtlijn dat sprake is van één product (het verstrekken van krediet), waarbij facultatief voor een spoedoverboeking kan worden gekozen. De spoedoverboeking moet gezien worden als een onverplichte nevendienst om de kredietverlening aantrekkelijker te maken, aldus Your Finance. De kosten van die facultatieve dienst mogen dan ook niet in aanmerking worden genomen bij het vaststellen van de totale kosten die aan het krediet zijn verbonden. In zoverre is dan ook geen sprake van een vergunningplicht voor de kredietverstrekking door Your Finance.

6.2. Het betoog van Your Finance faalt op grond van het hiernavolgende.

Gelet op overweging 9 en 10 van de considerans van de Richtlijn staat de daarin beoogde harmonisatie niet in de weg aan een vergunningstelsel als de Wft (vgl. HvJ EU 12 juli 2012, zaak C-602/10). Voor zover het gaat om kredietverlening van minder dan € 200,00 geldt voorts dat de lidstaten volledige vrijheid hebben om naar eigen goeddunken regelgeving vast te stellen. Omdat de wetgever met artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wft heeft beoogd artikel 2, tweede lid, aanhef en onder f, van de Richtlijn te implementeren is dan ook uitsluitend maatgevend welke kosten moeten worden gerekend onder artikel 2, tweede lid, aanhef en onder f, van de Richtlijn. Dat uit overweging 22 van de considerans van de Richtlijn volgt dat de lidstaten de mogelijkheid wordt gelaten om kredietovereenkomsten te verbieden waarbij de consument bepaalde verplichte nevendiensten moet afnemen, brengt niet reeds met zich dat kosten die zijn verbonden aan onverplichte nevendiensten buiten beschouwing moeten blijven bij de vaststelling of sprake is van een kredietovereenkomst in de zin van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder f, van de Richtlijn.

Het doel van de Richtlijn is blijkens overweging 9 van de considerans onder meer dat alle consumenten in de Gemeenschap een hoog en gelijkwaardig niveau van bescherming van hun belangen genieten, terwijl uit artikel 22, derde lid, van de Richtlijn in dit verband volgt dat de bepalingen die de lidstaten ter uitvoering van deze Richtlijn vaststellen, niet kunnen worden omzeild door overeenkomsten een bijzondere vorm te geven, met name door kredietopnemingen of kredietovereenkomsten die onder deze richtlijn vallen op te nemen in kredietovereenkomsten die, door de aard of het doel ervan, buiten de werkingssfeer ervan zouden kunnen vallen. Indien Your Finance zou worden gevolgd in haar betoog dat de spoedoverboeking als een onverplichte nevendienst zou moeten worden gekwalificeerd, die gelet op artikel 3, aanhef en onder g, van de Richtlijn buiten beschouwing moet worden gelaten voor het antwoord op de vraag of bij de consument onbetekenende kosten in rekening worden gebracht, zou het nagestreefde hoge niveau van consumentenbescherming worden omzeild. Een dergelijke interpretatie leidt voorts tot het oprekken van de uitzondering van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wft, hetgeen strijd oplevert met artikel 22, derde lid, van de Richtlijn.

Juist gelet op het beschermingsdoel van artikel 2:60 van de Wft en de strikte uitzondering daarop ligt het niet in de rede om aan het verbod tot kredietverstrekking zonder vergunning een beperkte uitleg te geven. Zo nodig dienen de toezichthouder en de rechter door juridische constructies heen te kijken die tot gevolg kunnen hebben dat het beschermingsbereik van wettelijke bepalingen (uit de Wft) wordt omzeild (vgl. HR 24 juni 2005, LJN AT6005; HR 13 juli 2012, LJN BW4989; CBb 30 januari 2007, LJN AZ9465 en CBb 18 oktober 2011, LJN BU3246).

Mede in dit licht is de rechtbank met AFM en de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 16 februari 2012 (LJN BV6089) van oordeel dat de spoedoverboeking kan worden gekwalificeerd als een zelfstandige identificeerbaar product dat zich onderscheidt van de kredietverstrekking zonder spoedoverboeking. Your Finance biedt aldus twee verschillende producten aan: een kortlopend krediet zonder spoedoverboeking en een kortlopend krediet met spoedoverboeking. De rechtbank neemt in dit verband in aanmerking dat de consument die zeer dringend krediet nodig heeft niet vier (of de ter zitting genoemde drie) werkdagen zal kunnen wachten op betaling, zodat de keus voor een spoedoverboeking – namelijk het beschikken over krediet dat dezelfde dag nog beschikbaar is – in de rede ligt. In dit verband is ook niet zonder belang dat 90% van de consumenten die van Your Finance in de periode 25 mei 2011 tot en met 12 juli 2011 geld hebben geleend, gebruik hebben gemaakt van de spoedoverboeking. Dat dit percentage – zoals door Your Finance is gesteld – inmiddels is gezakt naar 65% maakt dit niet anders.

8. Het betoog van Your Finance dat op grond van artikel 3, aanhef en onder i, van de Richtlijn kosten voor niet-nakoming worden uitgezonderd van de berekening van het jaarlijks kostenpercentage treft geen doel, omdat dit kostenpercentage niet maatgevend is voor de vaststelling van de totale kosten van het krediet. Gelet op de in artikel 19, tweede lid, van de Richtlijn opgenomen zinsnede ‘de totale kosten van het krediet voor de consument, met uitzondering van kosten die hij moet betalen wegens niet-naleving van een in de kredietovereenkomst opgenomen verplichting’ moet de boete wegens niet-nakoming wel tot de totale kosten worden gerekend.

9. Ook voor die kosten geldt dat het niet gaat om onbetekenende kosten, omdat de door Your Finance gehanteerde boete van € 17,50 wegens niet nakomen substantieel is. Bij een tweede boete geldt dit temeer, omdat de totale kosten van niet-nakoming dan neerkomen op € 35,00 per geleend Voorschotje van € 100,00.

10. Hetgeen Your Finance verder heeft aangevoerd kan aan het vorenstaande niet afdoen. Hieruit volgt dat de handelwijze van Your Finance ten tijde van de lastoplegging in strijd was met artikel 2:60, eerste lid, van de Wft en dat AFM bevoegd was om tot lastoplegging over te gaan.

11. Het beroep is ongegrond.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: