Rechtbank Rotterdam, 03-04-2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2273, ROT 13/867 & ROT 13/868

1.

Naar aanleiding van een clementieverzoek van [C], gevestigd te [plaats], en al haar dochterondernemingen, waaronder [D], is ACM op 15 februari 2007 een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU door ondernemingen die onder meer actief zijn op het gebied van productie en verkoop van isolerend dubbelglas.

2.

Het onderzoek betrof de ondernemingen [E], [F], eiseres I en [B] (hierna: betrokken ondernemingen). Gedurende het onderzoek heeft ACM bij deze ondernemingen bedrijfsbezoeken uitgevoerd. Gedurende het bij haar uitgevoerde bedrijfsbezoek heeft [F] een clementieverzoek ingediend.

3.

De clementieverzoeken zagen niet alleen op isolerend dubbelglas, maar ook op andere glasproducten en op een periode van vele jaren. Uit het op 31 augustus 2009 op grond van artikel 59 van de Mw opgemaakte rapport blijkt dat ACM er voor heeft gekozen het onderzoek te concentreren op de periode 2004-2005 en de afspraken die door de vier ondernemingen in deze periode voor isolerend dubbelglas zijn gemaakt.

4.

Op basis van de resultaten van het onderzoek stelt ACM dat de betrokken ondernemingen in 2004 en 2005 verscheidende keren bijeen zijn gekomen om te spreken over prijzen van isolerend dubbelglas. ACM stelt dat de betrokken ondernemingen deelnamen aan een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging waarmee inbreuk is gemaakt op artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU.

5.

ACM heeft [E] overeenkomstig de Richtsnoeren Clementietoezegging van 1 juli 2002, zoals nadien gewijzigd (Stcrt. 1 juli 2002, nr. 122; Stcrt. 29 april 2004, nr. 82 en Stcrt. 29 maart 2006, nr. 63) boete-immuniteit verleend en haar dus geen boete opgelegd, omdat [E] als eerste en voordat ACM met haar onderzoek begon, vrijwillig informatie heeft verstrekt aan ACM. [F] heeft als tweede vrijwillig informatie aan ACM verstrekt, waardoor ACM haar met toepassing van de Richtsnoeren Clementietoezegging een boetevermindering van 30% heeft verleend. Aan eiseres I en II zijn boetes opgelegd die in bezwaar zijn verlaagd.

6.

Eiseres II is van mening dat zij door toedoen van ACM is geschaad in haar rechten van verdediging, omdat ACM haar van het begin af aan - ondanks herhaalde verzoeken daartoe, waarbij eiseres zich mede heeft beroepen op de uitspraak van 4 oktober 2011 van het College van beroep voor het Bedrijfsleven (CBb), ECLI:NL:CBB:2011:BT6521 - geen toegang heeft verleend tot het volledige dossier. Het gaat dan met name om het geen inzage willen verlenen in de volledige clementieverzoeken van [E] en [F] en dan vooral in die onderdelen die zouden zien op andere glassectoren dan isolerend glas en andere perioden dan de periode waarop het sanctiebesluit betrekking heeft.

7.

ACM wijst erop dat het aan het bestuursorgaan is om te bepalen welke stukken betrekking hebben op de zaak en welke niet. ACM acht de onderdelen van de clementieverzoeken van [E] en [F] die zien op andere glassectoren en op andere perioden geen op de zaak betrekking hebbende stukken. Zij hebben geen betrekking op het kartel waar het thans om gaat. ACM moet zich bij clementiemateriaal rekenschap geven van de belangen van de clementieverzoekers in mogelijke civiele procedures. Zij moet niet méér clementiemateriaal aan het dossier in de beroepsprocedure toevoegen dan strikt noodzakelijk is. Ter zitting heeft ACM gewezen op het Richtlijn-voorstel voor kartelschadevergoedingsacties dat vergaande bescherming in het leven wil roepen van clementiemateriaal in civiele procedures. ACM zou dat beoogde systeem doorkruisen en bovendien het clementieprogramma in gevaar brengen als zij clementiemateriaal dat niet op de zaak in kwestie betrekking heeft toch in het dossier zou opnemen.

8.

Om partijen en de rechtbank de gelegenheid te geven te controleren dat in het dossier alle stukken zitten die op deze zaak betrekking hebben - en indachtig de uitspraak van het CBb - heeft ACM bij de brief van 9 juli 2013 alsnog de, volgens haar, niet op de zaak betrekking hebbende (delen van) stukken overgelegd.

9.

9. Eiseres II stelt dat haar rechten van verdediging op ernstige wijze zijn geschonden in de administratieve fase en dat dit niet meer hersteld kan worden in de beroepsfase. Daarnaast heeft zij ter zitting aangevoerd dat uit inzage in de alsnog overgelegde stukken is gebleken dat de stelling van ACM dat het gaat om ‘andere glasmarkten’ of ‘een andere periode’ niet juist is.

10.

In de uitspraak van 4 oktober 2011 heeft het CBb onder meer het volgende overwogen:

11.

De rechtbank constateert dat niet bestreden is dat eiseressen toegang hebben gehad tot alle stukken waarop het besluit van ACM tot het opleggen van een boete in de thans voorliggende zaken is gebaseerd. Eiseres II heeft gemotiveerd uiteen gezet dat en waarom de volledige clementieverklaringen als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb aangemerkt moeten worden. Eiseres betwist de geloofwaardigheid van de afgelegde clementieverklaringen die ten grondslag zijn gelegd aan het sanctiebesluit. Zij heeft aangevoerd dat zij ook recht heeft op inzage in documenten die zien op andere glasproducten of een andere periode zodat zij de clementiedocumenten in het dossier in de context kan beoordelen. Onbetrouwbare verklaringen over een andere periode zeggen immers ook iets over de betrouwbaarheid van de persoon die deze verklaring aflegt. Bovendien kunnen bepaalde gebeurtenissen wellicht in een andere periode worden geplaatst of kunnen zij op een ander product betrekking hebben. Ongeloofwaardigheid kan ook blijken uit andere verklaringen die niet met elkaar sporen. Als blijkt dat de verklaringen vaker niet met elkaar sporen, dan kan eiseres II de geloofwaardigheid van de aan het besluit ten grondslag gelegde verklaringen afmeten aan hetgeen eerder is verklaard. Eiseres II heeft ook aangevoerd dat naar haar mening veeleer sprake is van bilateraal overleg tussen [E] (middels de heer [V]) en [F] (middels de heer [W]) en dat deze ondernemingen haar “erbij hebben willen lappen”. Uit het door ACM niet relevant geachte clementiemateriaal zou kunnen blijken dat er vaker sprake is van bilateraal overleg, hetgeen het standpunt van eiseres II dat dat nu ook aan de orde is zou kunnen ondersteunen.

12.

Onder deze omstandigheden behoorde ACM naar het oordeel van de rechtbank de volledige clementieverklaringen aan te merken als tot de op de zaak betrekking hebbende stukken en had ACM de verzoeken van eiseres II om deze stukken over te leggen moeten honoreren. De gevolgen van het feit dat ACM dat niet heeft gedaan, laat de rechtbank echter in het midden, gelet op hetgeen zij hierna overweegt.

13.

14.

Het bewijs van ACM voor de gestelde overtreding bestaat uit de clementieverklaringen van 5 september 2007 en 21 januari 2009 van de heer [V] ([E]), de clementieverklaringen van 29 oktober 2007 en 18 maart 2008 van de heer [W] ([F]), de verklaring van 11 februari 2008 van de heer [Z] ([F]) voor zover die ziet op zijn aantekeningen gemaakt bij de bijeenkomst van 18 januari 2005, agenda’s uit 2004 van de heren [V] ([E]), [W] ([F]) en [X] ([A]), handgeschreven aantekeningen van [Z] ([F]) en een minimum-prijslijst overgelegd door [E].

15.

De BAC heeft in haar advies geconcludeerd dat de beschikbare bewijsmiddelen, ook in onderling verband beschouwd, de bewezenverklaring als vervat in het primaire besluit niet kunnen dragen. Er is volgens de BAC sprake van ongewenste sturende werking door ACM, waardoor met name de verklaringen van [W], en in mindere mate ook van [V] en [Z] minder betrouwbaar zijn. De BAC is van oordeel dat er sprake is van een beperkte bewijswaarde - mede gelet op de mate van geloofwaardigheid - van de verklaringen wat betreft de betrokkenheid van eiseressen. De documenten, ook in onderling verband beschouwd, zijn onvoldoende bewijs.

16.

Bij het bestreden besluit heeft ACM - het advies van de BAC op dit punt volgend - geconcludeerd dat niet kan worden vastgesteld dat eiseressen al op 18 mei 2004 betrokken zijn geweest bij afspraken over prijsverhogingen en minimumprijzen. De verklaring van de heer [V] wordt niet dusdanig versterkt en bevestigd door de verklaring van de heer [W], dat nauwkeurig genoeg kan worden vastgesteld dat [E] en [F] bij de bijeenkomst van 18 mei 2004 met eiseressen afspraken hebben gemaakt over prijsverhogingen en minimumprijzen. Ook de agenda’s geven naar het oordeel van ACM niet de bevestiging van wat de heer [V] heeft verklaard. Gelet daarop heeft ACM zich bij het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiseressen hebben deelgenomen aan de gestelde overtreding vanaf 29 september 2004 tot 15 september 2005. ACM volgt het advies van de BAC niet wat betreft het bewijs voor de andere bijeenkomsten.

17.

In reactie op de stellingen van eiseressen en het advies van de BAC stelt ACM dat het feit dat het om verklaringen gaat die in het kader van een clementietraject zijn afgelegd, van groot belang is in de discussie over de betrouwbaarheid ervan en met name waar het betreft de vraag in welke mate ACM invloed heeft kunnen uitoefenen op de inhoud ervan. Het zijn verklaringen die op eigen initiatief, goed voorbereid, volledig vrijwillig en in het bijzijn van een advocaat zijn afgelegd. Dat is een geheel andere situatie dan die waarin een persoon wordt verhoord omdat de onderneming waarvoor hij werkzaam is/was verdacht wordt van overtreding van de Mw. In dit laatste geval zal van een vrijwillige verklaring veelal geen sprake zijn en zal de verhoorde wellicht spanning of zelfs druk voelen tijdens het verhoor. Het is denkbaar dat onder uitzonderlijke omstandigheden een sturende vraagstelling in een dergelijke situatie tot gevolg kan hebben dat er niet volledig naar waarheid wordt verklaard. Wanneer een verhoorde zich in deze situatie van professionele rechtsbijstand bedient, is de kans daarop overigens klein.

18.

Eiseressen stellen beiden dat de clementieverklaringen van de zijde van [E] en [F] alleen onvoldoende basis bieden om de gestelde overtreding vast te stellen en dat aanvullend bewijs nodig is. Daarnaast stellen zij dat genoemde clementieverklaringen niet betrouwbaar zijn. De verklaringen zijn volgens hen op meerdere onderdelen onderling tegenstrijdig en individueel gezien inconsistent en vaag. Bovendien blijkt dat de betreffende medewerkers van de clementieverzoekers zich essentiële details niet meer kunnen herinneren. Ook heeft ACM volgens eiseressen sturende vragen gesteld aan de geïnterviewde medewerkers. Eiseres I heeft er verder nog op gewezen dat de verklaringen van [W] en [V] in tegenspraak zijn met de door de heer [X] van [A] afgelegde verklaringen.

19.

Namens clementieverzoeker [F] hebben de heer [W] (tot 1 januari 2005 algemeen directeur bij [F]) en de heer [Z] (opvolger van de heer [W] vanaf 1 februari 2005) verklaringen afgelegd. Namens clementieverzoeker [E] heeft de heer [V] (die tijdens de in deze zaak centraal staande besprekingen manager bij [E1] was) verklaringen afgelegd. [V] en [W] waren destijds zelf rechtstreeks betrokken bij de bewuste gedragingen en konden dus uit eigen wetenschap verklaren. Zij verklaarden op eigen initiatief, goed voorbereid, vrijwillig en in aanwezigheid van hun advocaat. Anders dan eiseres I stelt was volgens ACM van enige vorm van druk van de zijde van ACM geen sprake.

20.

Aan eiseressen kan - zo stelt ACM - worden toegegeven dat sommige van de vragen die ACM aan de heer [W] en de heer [V] heeft gesteld gesloten van aard waren en dat een enkele keer feitelijke informatie door ACM aan de verhoorde is verstrekt bij het stellen van de vraag. Deze enkele vaststelling rechtvaardigt echter niet de verstrekkende conclusie die eiseressen daaraan verbinden, namelijk dat de verklaring die vervolgens is afgelegd onbetrouwbaar of zelfs onjuist zou zijn. Het onderscheid tussen "open" en "gesloten" vragen zegt niets over de betrouwbaarheid van het antwoord op dergelijke vragen. Het zegt iets over het soort antwoord dat normaliter verwacht kan worden. Ook het verstrekken van feitelijke informatie wanneer een vraag wordt gesteld, leidt normaliter niet tot een onbetrouwbaar of onjuist antwoord. Bij dit alles komt volgens ACM dat de verklaringen niet op één dag tot stand zijn gekomen, maar dat één en dezelfde persoon meermaals - soms met een tussenpoos van wel een jaar of nog langer - bij ACM verklaringen heeft afgelegd. Al die verklaringen tezamen leveren een consistent verhaal over de inbreuk en de betrokkenheid van eiseressen daarbij.

21.

Bij de beoordeling van het bewijs stelt de rechtbank voorop dat ACM nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen dient aan te dragen die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd. Dit houdt onder meer in dat iedere twijfel ten aanzien van het bestaan van een gestelde overtreding en de betrokkenheid van een onderneming daarbij dient te worden uitgelegd in het voordeel van de betreffende onderneming. Niet elk van de door ACM aangevoerde bewijzen hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het is voldoende dat de door ACM aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet. Gelet op het veelal heimelijke karakter van mededingingsverstorende overeenkomsten, kan van ACM bovendien niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit met zoveel woorden blijkt dat de betrokken marktdeelnemers overleg hebben gepleegd. Voor zover ACM beschikt over fragmentarische en schaarse bewijselementen, moeten die in elk geval kunnen worden vervolledigd via deductie, zodat de relevante omstandigheden kunnen worden gereconstrueerd. Het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst kan dus worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie het arrest van het Gerecht van 12 juli 2011, Toshiba Corp/Commissie, T-113/07, punt 78 en verder, Jurispr. blz. II-3989, en de aldaar genoemde arresten).

22.

In geval van clementieverklaringen geldt dat een zekere argwaan bij het gebruik daarvan als bewijs geboden is, gelet op de mogelijkheid dat de clementieverzoekers geneigd zouden kunnen zijn vooral belastende omstandigheden te noemen die het gedrag van hun concurrenten betreffen. Dat betekent op zichzelf niet dat de verklaringen van clementieverzoekers als ongeloofwaardig dienen te worden beschouwd. De omstandigheid dat een onderneming om toepassing van clementie verzoekt teneinde een verlaging van de geldboete te verkrijgen, zet haar er niet noodzakelijkerwijs toe aan, bewijzen vertekend weer te geven wat de deelneming van de andere kartelleden betreft. Iedere poging om verweerster te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker, en kan bijgevolg de mogelijkheid tot clementie verkrijgen in gevaar brengen (zie bovengenoemd arrest van het Gerecht van 12 juli 2011, Toshiba Corp/Commissie, T-113/07, punt 94, en het arrest van 16 november 2006 van het Gerecht, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T-120/04, Jurispr. blz. II-4441, punt 70).

23.

Indien - zoals eiseressen doen - wordt ontkend deel te hebben genomen aan de gestelde overtreding, moeten de clementieverklaringen door andere bewijzen worden gestaafd om een voldoende bewijs van deelname te kunnen vormen (zie in die zin arresten van het Gerecht van 14 mei 1998, Enso-Gutzeit, T-337/94; 8 juli 2004, JFE Engineering, gevoegde zaken T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00, punt 219). Daarbij geldt dat verklaringen die als betrouwbaar moeten worden beschouwd een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging door andere bewijsmiddelen vergen dan verklaringen die niet als bijzonder geloofwaardig moeten worden beschouwd (arrest van het Gerecht in JSF Engineering en arrest van 19 december 2012 van het Hof, zaak C-452/11 P, Heineken).

24.

De rechtbank stelt vast dat het bewijs voor het kartel voor een belangrijk deel is gebaseerd op de verklaringen van (werknemers van) de ondernemingen die de clementieverzoeken hebben ingediend, te weten de heren [V], [W] en [Z]. Ten aanzien van de betrouwbaarheid van deze verklaringen stelt de rechtbank vast dat blijkens de processen-verbaal van de verhoren van de heren [V], [W] en [Z] sprake is geweest van een sturende vraagstelling door de ACM. Er zijn door ACM gesloten vragen gesteld waarbij reeds bij het stellen van de vraag van de zijde van ACM, dus niet door eerdere antwoorden van de ondervraagde personen samen te vatten, reeds veel informatie wordt gegeven met betrekking tot wat volgens ACM heeft plaatsgevonden. In een enkel geval wordt de verklaring van de betrokkene zelfs “gecorrigeerd’.

25.

Zo is op de dag van het bedrijfsbezoek op 3 oktober 2007 van ACM bij [F] de heer [W] verhoord. Uit het opgemaakte verslag van ambtshandelingen van dat verhoor blijkt het volgende:

26.

De heer [W] heeft op advies van zijn advocaat gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht. Na nog een aantal vragen van ACM over specifieke data, waarbij de heer [W] gedeeltelijk gebruik heeft gemaakt van zijn zwijgrecht, is het gesprek op verzoek van de advocaat geschorst en na schorsing is door de advocaat meegedeeld dat de onderneming [F] een clementieverzoek zal indienen.

27.

Naar het oordeel van de rechtbank geeft dat wat ACM bij het verhoor op 3 oktober 2007 heeft gezegd aanleiding aan de betrouwbaarheid van de latere verklaringen van de heer [W] - mede ook door de sturende vraagstelling tijdens die verklaringen - minder waarde te hechten.

28.

De sturende wijze van vraagstelling blijkt ook uit de verklaringen van 5 september 2007 van de heer [V] en van 29 oktober 2007 van de heer [W]. Beide heren hebben niet uit eigen beweging verklaard dat er op 29 september 2004 een bijeenkomst bij de heer [W] thuis heeft plaatsgevonden. Uit de verklaring van 5 september 2007 van de heer [V]:

29.

Uit de verklaring van 29 oktober 2007 van de heer [W] over de bijeenkomst op 29 september 2004:

30.

De rechtbank is met de BAC van oordeel dat het stellen van gesloten vragen op zichzelf geen sturend effect hoeft te hebben indien daarmee gevraagd wordt eerder door de ondervraagde persoon gedane uitspraken te bevestigen. Bij het stellen van vragen waarbij de aan de ondervraagde persoon voorgelegde informatie niet is ontleend aan zijn eerdere verklaringen/antwoorden maar (hooguit) aan verklaringen van andere personen kan het stellen van gesloten vragen wel degelijk een ongewenste sturende werking hebben. Het feit dat één en dezelfde persoon meermaals - soms met een tussenpoos van wel een jaar of nog langer - bij ACM verklaringen heeft afgelegd doet daar niet aan af. Bovendien kan niet uitgesloten worden dat in die tussentijd ook afstemming tussen de clementieverzoekers over wat zij zouden verklaren plaatsvindt. Er moet immers rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat, zoals eiseressen ook hebben aangevoerd, [E] en [F] als clementieverzoekers en belangrijke concurrenten van eiseressen een duidelijk eigen belang hebben bij de stelling dat eiseressen hebben deelgenomen aan de gestelde overtreding. De processen-verbaal van de verhoren geven er geen blijk van dat ACM de betrouwbaarheid van de verklaringen van de (werknemers van de) clementieverzoekers in dit licht kritisch heeft onderzocht door bijvoorbeeld het stellen van nadere vragen, terwijl dat wel op haar weg had gelegen.

31.

Door eiseressen is aangevoerd dat er ook dusdanige verschillen zijn tussen de clementieverklaringen van de heren [V] en [W] dat aan de betrouwbaar- en geloofwaardigheid kan worden getwijfeld. Deze verklaringen verschillen bijvoorbeeld over wat zich precies heeft afgespeeld op 29 september 2004. [W] en [V] wijzen elkaar aan als initiatiefnemer tot de prijsverhogingen. Ten aanzien van de bijeenkomst op 16 maart 2005 stelt ACM op basis van de verklaringen van [V] en [Z] dat de vertegenwoordigers van de betrokken ondernemingen elkaar in de rand van de GBO-bijeenkomst hebben gesproken en daarbij de eerder gemaakte afspraken over prijsverhogingen hebben bevestigd. [V] heeft verklaard dat er na de vergadering, ‘bij het handen schudden’, een kwartier is gesproken en dat de betrokkenen daarbij hebben gezegd dat ze zouden uitvoeren wat was afgesproken. [Z] heeft verklaard dat tijdens de betreffende bijeenkomst met [B], [A] en [D] is gesproken over een voorgenomen prijsverhoging van dubbelglasproducten in Nederland. Hij heeft tot twee keer toe verklaard dat dit gebeurde tijdens een bijeenkomst voorafgaand aan de GBO-vergadering. De rechtbank is met eiseressen en de BAC van oordeel dat deze verklaringen zodanig uiteenlopen ten aanzien van het moment waarop en de context waarin (vooraf of bij het afscheid nemen) dat er ruimte is voor twijfel aan de betrouwbaarheid ervan.

32.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat de betrouwbaarheid van de clementieverklaringen niet zodanig is dat deze een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging door andere bewijsmiddelen vergen. De rechtbank is voorts, zoals zij hierna zal toelichten, van oordeel dat de clementieverklaringen onvoldoende precieze en nadrukkelijke bevestiging vinden in de andere bewijsmiddelen van ACM.

33.

Wat betreft de gestelde afspraak over prijsverhogingen bestaan de andere bewijsmiddelen uit agenda’s uit 2004 van de heren [V], [W] en [X] en uit handgeschreven aantekeningen van de heer [Z] (en zijn verklaring over de aantekeningen). In de agenda van [V] staat op 29 september 2004 om 15.00 uur een ‘afspraak thuis’, in de agenda van [W] staat die datum om 15.00 uur ‘Strategie [plaats]’ en in de agenda van [X] staat op die dag om 15.00 uur ‘afspraak’. De enkele vermelding van het woord “afspraak” om 15.00 uur kan niet dienen als bewijs voor de aanwezigheid van de heer [X] op de bijeenkomst van 29 september 2004 bij de heer [W] thuis en in ieder geval niet als bewijs dat er die dag gesproken is over prijsverhogingen. ACM stelt dat het standpunt van eiseres I dat de heer [X] op 29 september 2004 niet bij de heer [W] thuis aanwezig was, wordt weersproken door zowel de heer [V] als de heer [W], omdat beiden expliciet hebben verklaard dat de heer [X] op 29 september 2004 bij de bijeenkomst bij de heer [W] thuis aanwezig was, alsmede dat hij (uiterlijk) op deze dag heeft ingestemd met de afspraak om de prijzen voor isolerend dubbelglas in twee stappen te verhogen met ten minste 10% tot 12%. De rechtbank overweegt dat, nog los van het feit dat zowel [W] als [V] niet uit eigen beweging hebben verklaard dat [X] aanwezig was, ACM er aan voorbij gaat dat de bevestiging van de aanwezigheid van de heer [X] in de clementieverklaringen in dit geval niet toereikend is, nu deze verklaringen op dit punt worden betwist door eiseres I.

34.

Met betrekking tot aantekeningen van [Z] bij de bijeenkomst op 18 januari 2005, waarvan overigens vaststaat dat daarbij geen vertegenwoordigers van eiseressen aanwezig zijn geweest, stelt de rechtbank vast dat in deze aantekeningen staat: “Vooraf met iedereen afkaarten: [voornaam], [voornaam], [voornaam]”. Volgens de verklaring van de heer [Z] wordt gedoeld op [V] van [E], [X] van [A] en[Y] van [B]. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat de prijsverhogingen kennelijk nog moesten worden “afgekaart” met de (overige) betrokken ondernemingen niet rijmt met de vaststelling van ACM dat tussen de betrokken ondernemingen al overeenstemming zou zijn bereikt over de percentages waarmee de prijzen voor dubbelglas zouden worden verhoogd. Voorts staat in de aantekeningen van [Z] ook "Duitsers per februari omhoog 4-6%", terwijl gesteld noch gebleken is dat (ook) Duitse ondernemingen deel uitmaakten van het gestelde kartel. Met de BAC is de rechtbank van oordeel dat niet uitgesloten kan worden dat de genoemde percentages betrekking hadden op inschattingen van voorgenomen marktgedrag van concurrenten en/of afspraken die [E] en [F] (nog) wensten te maken en niet zozeer op (reeds) bereikte wilsovereenstemming dan wel (reeds) afgestemd marktgedrag. Daar komt nog bij dat de in de aantekeningen genoemde percentages voor drie van de vier ondernemingen afwijken van de percentages waarmee zij volgens het besluit in het voorjaar van 2005 hun prijzen voor isolerend dubbelglas hebben aangekondigd te zullen verhogen.

35.

ACM stelt dat de woorden “vooraf met iedereen afkaarten” niet in verband staan met - en aldus niet zien op - de percentages die de heer [Z] onder deze woorden opschreef. Zelfs indien dat wel het geval zou zijn, dan is de enig aannemelijke verklaring hiervoor dat [F] en [E] de op 29 september 2004 met eiseressen afgesproken/ afgestemde tweede prijsverhoging voor het voorjaar 2005 wilden herbevestigen. Hierbij wisselden zij - blijkens deze aantekeningen en de verklaring van de heer [Z] hierover - de percentages uit die zij hierbij in gedachten hadden. Deze woorden indiceren aldus niet dat voor de bijeenkomst van 18 januari 2005 nog geen afspraak met [A] kan zijn gemaakt c.q. geen afstemming hierover met [B] kan hebben plaatsgevonden.

36.

De rechtbank volgt deze stelling niet. Het is aan ACM voldoende bewijzen aan te dragen voor haar stelling dat eiseressen hebben deelgenomen aan de gestelde overtreding. De rechtbank is van oordeel dat de aantekeningen van [Z] onvoldoende precies en nadrukkelijk zijn om de vereiste bevestiging te kunnen vormen van de - door eiseressen betwiste - verklaringen van de heren [W] en [V].

37.

Met betrekking tot de minimumprijzen voor isolerend dubbelglas baseert ACM zich op de verklaringen van de heren [V] en [W] en op de prijslijst die in het kader van het clementieverzoek is overgelegd door [E]. Gebleken is dat ACM zich niet langer beroept op een prijslijst gevonden tijdens een bedrijfsbezoek bij eiseres II. De rechtbank overweegt dat wat hiervoor is gesteld over de betrouwbaarheid van de clementieverklaringen ook hier geldt. De door [E] overgelegde prijslijst acht de rechtbank onvoldoende precieze en nauwkeurige ondersteuning voor de clementieverklaringen, alleen al omdat deze afkomstig is van een van de clementieverzoekers zelf en niet is aangetroffen bij een van de andere betrokken ondernemingen.

39.

Voor zover ACM zou willen betogen dat de inbreuk is vast te stellen op basis van het marktgedrag van de betrokken ondernemingen wijst de rechtbank er op dat het in een dergelijk geval voor een geslaagde betwisting van de overtreding voldoende is dat deze ondernemingen omstandigheden aantonen die een ander licht werpen op de door ACM vastgestelde feiten en een andere plausibele verklaring van de feiten bieden die in de plaats kan worden gesteld van die op basis waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat er sprake is van een schending van de communautaire mededingingsregels. Eiseressen hebben met betrekking tot brieven waarin de betrokken ondernemingen prijsverhogingen en energietoeslagen aan hun klanten hebben aangekondigd onder meer gewezen op de directe correlatie tussen de olieprijs en de prijs van floatglas als grondstof voor dubbelglas. De prijs van isolerend dubbelglas wordt voor een groot deel (zoals eiseres I onbetwist heeft gesteld voor ongeveer 62%) bepaald door de prijs van floatglas. Dit blijkt ook uit de verklaringen van diverse door ACM geïnterviewde voormalige medewerkers van de betrokken ondernemingen, onder wie de heer [V]. Op het moment dat de olieprijs steeg en daarmee de prijs van floatglas, waren de producenten van dubbelglas, die al op of rond de kostprijs zaten met hun prijzen, genoodzaakt de prijs van hun product te verhogen, aldus eiseressen. Eiseres I heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat zij op 4 en 5 oktober 2004 van haar belangrijkste leveranciers van floatglas (waaronder [D], het latere [E]) aankondigingen van prijsverhogingen heeft ontvangen en dat zij naar aanleiding daarvan de eerste van de twee door ACM aangehaalde prijsverhogingsbrieven heeft verzonden. In de prijsverhogingsbrieven wordt de verhoging van de energieprijzen als reden voor de prijsverhogingen genoemd. Eisessen hebben bovendien onbetwist aangevoerd, en dit blijkt bijvoorbeeld ook uit de verklaring van [Z], dat zij allen naast concurrenten ook klanten van elkaar waren en dat zij om die reden elkaars brieven inzake prijsverhogingen ontvingen. Eiseres I heeft in dit verband aangevoerd dat zij de marktleiders [F] en [E] slechts is gevolgd in het gedeeltelijk doorberekenen van de gestegen grondstofkosten aan haar klanten. Tussen de data van verzending van de in het najaar van 2004 door [E] en [F] verstuurde prijsverhogingsbrieven enerzijds (respectievelijk 5 en 11 oktober 2004) en de door eiseres I en eiseres II verstuurde brieven anderzijds (respectievelijk 19 en 21 oktober 2004) zit een periode van meer dan een week. Dit betekent dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat partijen de hoogte van de percentages van hun prijsverhogingen mede hebben laten bepalen door elkanders aangekondigde prijsverhogingen (al dan niet (ook) met betrekking tot floatglas) zonder dat daaraan een verboden afstemming van marktgedrag ten grondslag ligt met andere woorden, dat (al dan niet deels) sprake is van volggedrag. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de tweede ronde van prijsverhogingen.

40.

41.

Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ACM onvoldoende heeft bewezen dat eiseressen hebben deelgenomen aan de gestelde overtreding, zodat ACM niet de bevoegdheid toekomt aan eiseressen een boete op te leggen.

42.

Hieruit volgt dat de beroepen van eiseressen gegrond dienen te worden verklaard en het bestreden besluit voor zover dat ziet op eiseressen voor vernietiging in aanmerking komt.

43.

De beroepen van eiseressen zijn gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit voor zover dat betrekking heeft op eiseressen. De rechtbank ziet aanleiding het primaire besluit in zoverre te herroepen.

44.

Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

45.

De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank voor eiseres II voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.948,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 2 (zeer zwaar).

46.

Eiseres I heeft verzocht om vergoeding van de daadwerkelijke kosten van de beroepsfase. Daartoe heeft zij aangevoerd dat uit het advies van de BAC ondubbelzinnig blijkt dat ACM de overtreding niet heeft bewezen. ACM heeft naar aanleiding van dat advies erkend dat een deel van de boete niet gerechtvaardigd is, maar voor het overige het advies niet gevolgd. ACM heeft eiseres I op kosten gejaagd door onredelijk en verwijtbaar lang vast te houden aan het merendeel van de standpunten van het primaire besluit.

47.

Het uitgangspunt van het op artikel 8:75 van de Awb gebaseerde Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) bij vergoeding van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand is dat een forfaitaire vergoeding wordt toegekend. In artikel 2, derde lid, van het Bpb is neergelegd dat in bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken. De toelichting bij het Bpb vermeldt dat in uitzonderlijke gevallen strikte toepassing van de regeling onrechtvaardig kan uitpakken en dat de rechter in bijzondere omstandigheden de volgens het Bpb berekende vergoeding - zonder af te doen aan het karakter van een tegemoetkoming in de daadwerkelijke kosten - kan verhogen of verlagen. Benadrukt wordt dat het werkelijk gaat om uitzonderingen en als voorbeeld wordt genoemd een geval waarin de burger door gebrekkige informatieverstrekking door de overheid op uitzonderlijk hoge kosten voor het verzamelen van het benodigde feitenmateriaal is gejaagd.

48.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door eiseres aangevoerde omstandigheden geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Bpb. Voor toekenning van een andere dan de forfaitaire proceskostenvergoeding bestaat dan ook geen grond. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand aan eiseres I stelt de rechtbank daarom eveneens vast op € 1.948,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 2 (zeer zwaar).

49.

Eiseres I heeft ook verzocht om vergoeding van de rapportage die zij heeft laten uitbrengen door Ernst & Young om aan te tonen dat zij niet heeft meegedaan aan afspraken over minimumprijzen of de gestelde afgesproken prijsverhogingen heeft doorgevoerd. De kosten van het rapport bedroegen volgens eiseres I in totaal € 123.949. Eiseres I meent dat de kosten van deze rapportage verdeeld moeten worden over de bezwaar- en beroepsfase, zodat zij verzoekt om een vergoeding van € 61.974,50. Door eiseres I is nog een e‑mailbericht van Ernst & Young overgelegd waarin is aangegeven dat Ernst & Young voor ondersteuning van eiseres I in de periode 13 november 2013 tot en met 17 januari 2014 26 uur heeft besteed, waarvoor zij € 7.328,75 factureert en dat zij voor de zitting zes uur (aanwezigheid en voorbereiding) een bedrag van € 1.691,25 factureert. Daarnaast heeft eiseres I nog verzocht om een vergoeding van € 81,70 aan reiskosten.

50.

De rechtbank stelt vast dat de kosten voor het opmaken van het rapport van Ernst & Young zijn gemaakt tijdens de bezwaarfase en dat het rapport ook is ingebracht in de bezwaarfase. Op grond van artikel 7:15, tweede lid, had eiseres I het verzoek om vergoeding van deze kosten moeten doen voordat verweerder op het bezwaar besliste. Nu dat niet is gebeurd, komen deze kosten om die reden niet voor vergoeding in aanmerking. Het feit dat het rapport voor eiseres I ook bruikbaar is geweest in de beroepsfase, doet daaraan niet af.

51.

Artikel 1, aanhef en onder b, van het Bpb biedt geen grondslag voor vergoeding voor de in de periode 13 november 2013 tot en met 17 januari 2014 gemaakte kosten van € 7.328,75, nu deze kosten geen betrekking hebben op een aan een partij uitgebracht verslag.

52.

Op grond van het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder b, van het Bpb, in verbinding met artikel 8:36, tweede lid, Awb, moet een veroordeling in de kosten van een deskundige die door een partij ter zitting is meegebracht worden vastgesteld met overeenkomstige toepassing van het bepaalde bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken. Op basis hiervan dient ACM aan eiseres I, nu het onderzoek ter zitting drie uren heeft geduurd, drie van de zes gedeclareerde uren tegen een bedrag van € 116,09 per uur te vergoeden, in totaal € 348,27.

53.

Ook dient ACM de door eiseres gedeclareerde reiskosten te vergoeden tot bedrag van € 48,12 (kosten openbaar vervoer 2e klas). De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van eiseres I dat openbaar vervoer niet beschikbaar is in de nabijheid van haar kantoren, nu eiseres I deze stelling in het geheel niet nader heeft toegelicht. Daarbij is niet gebleken dat de woning van de vertegenwoordiger van eiseres I bij deze kantoren is gelegen.

54.

Het totaal van de door ACM aan eiseres I te vergoeden proceskosten bedraagt dus € 1.948,- + € 348,27 + € 48,12 = € 2.344,39.