Rechtbank Rotterdam, 01-10-2014, ECLI:NL:RBROT:2014:8295, C/10/420289 / HA ZA 13-300
Rechtbank Rotterdam, 01-10-2014, ECLI:NL:RBROT:2014:8295, C/10/420289 / HA ZA 13-300
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 1 oktober 2014
- Datum publicatie
- 10 oktober 2014
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2014:8295
- Zaaknummer
- C/10/420289 / HA ZA 13-300
Inhoudsindicatie
Internationale handelskoop. Weens Koopverdrag (CISG) (artt. 8, 9, 35, 36, 38, 39, 67, 74, 77), artt.7:23 BW, 6:101 BW, toepasselijkheid algemene voorwaarden (HR 28 januari 2005, NJ 2006, 517), rechtskeuze in algemene voorwaarden, uitsluiting CISG?, contaminatie, CPT, non-conformiteit, ingangscontrole, schadebeperkingsplicht, dekking verzekering.
De vraag óf de algemene voorwaarden van Bax onderdeel uitmaken van de overeenkomsten moet worden beoordeeld op grond van de CISG Pas daarna kan toegekomen worden aan de vraag of in die algemene voorwaarden de toepasselijkheid van de CISG is uitgesloten. In dit geval zijn de algemene voorwaarden niet van toepassing.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/420289 / HA ZA 13-300
Vonnis van 1 oktober 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAX CHEMICALS B.V.,
gevestigd te Spierdijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam,
tegen
de vennootschap naar Zwitsers recht
AMCOR FLEXIBLES KREUZLINGEN A.G.,
gevestigd te Kreuzlingen, Zwitserland,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Bax en Amcor genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis in incident van de rechtbank Noord-Holland d.d. 27 februari 2013, gewezen onder zaak- en rolnummer C/14/137876 / HA ZA 12-213, houdende onbevoegdverklaring en verwijzing van de zaak naar deze rechtbank, en de daaraan ten grondslag liggende stukken,
het tussenvonnis van 8 mei 2013,
de zittingsagenda van 28 juni 2013,
de door Amcor genomen akte houdende overlegging van productie 16,
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 17 oktober 2013,
de door Amcor genomen akte tevens houdende overlegging producties,
de door Bax genomen antwoordakte.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Bax handelt in chemicaliën, waaronder het vloeibare chemische product ethylacetaat (hierna: Etac).
Amcor produceert verpakkingsmaterialen voor de farmaceutische industrie. Amcor verwerkt Etac bij haar productieproces.
Partijen, Bax als verkoper en Amcor als koper, hebben in oktober 2011 twee koopovereenkomsten gesloten met betrekking tot twee partijen Etac van elk 24 mt.
In de beide “Sales orders” van 25 oktober 2011 heeft Bax onder meer vermeld:
“Payment Terms: Nett cash within 60 days from end of month from date of delivery
Delivery Conditions: CPT Kreuzlingen
(…)
Documents: standard, analysis certificate
(…)
Further conditions: Incoterms 2010 plus amendments latest addition to apply where not in conflict with the content of our General Conditions September 16t 2010, version 1.
The general conditions of Bax Chemicals BV have been filed at the office of the Trade Register, Chamber of Commerce for Noordwest-Holland in Alkmaar.
(...)
This fax/email confirmation constitutes the entire contract and represents our understanding of the terms and conditions of our agreements.
Any discrepancies should be brought to our attentions in writing within 2 working days.”
In de “general conditions” (algemene voorwaarden) van Bax is – voor zover relevant – het volgende bepaald:
“8 WARRANTY AND COMPLAINTS
(…)
h. (…), use or resale of the goods counts as acceptance, and use, application or resale of the goods leads to the lapse of any right the buyer may have to submit a complaint with regard to the goods delivered. In case of delivery in bulk, the transfer to a reservoir counts as acceptance.
(…)
9. LIABILITY AND INDEMNITY
Except when a warranty is invoked or in the event of intent or gross negligence on our part, all liability of the seller for damage caused to the buyer or a third party by defects in or to the goods sold or the work carried out, is expressly excluded. Except in the event of intent or gross negligence, the seller is also not liable for staff or persons engaged within the framework of the performance of the agreement. Except in the event of express confirmation, the seller is in no way bound by agreements with subordinate members of the management board of the seller.
(…)
13. All agreements concluded by the seller are governed exclusively by Dutch law. (…)”
In de ochtend van 3 november 2011 heeft Amcor de eerste partij Etac ontvangen. Amcor heeft een gaschromatografische analyse (hierna: GC-analyse) uitgevoerd en daarbij geen afwijkingen gevonden. Amcor heeft het door Bax bijbehorende kwaliteitscertificaat in orde bevonden. Daarna heeft Amcor dezelfde ochtend ongeveer 16 mt Etac, 2/3e deel van deze partij overgepompt vanuit de tankwagen naar haar opslagtank T65, welke tank reeds was gevuld met een hoeveelheid Etac van 15 mt, en 1/3e deel van deze partij, ongeveer 8 mt, overgepompt naar haar opslagtank T58, welke tank al was gevuld met een hoeveelheid Etac van 10 mt.
Op 3 november 2011 om 16:00 uur heeft de heer[betrokkene1] van Bax telefonisch contact opgenomen met Amcor. Bij dat telefoongesprek heeft de heer [betrokkene1] in ieder geval verzocht om een afschrift van het opgestelde rapport van de GC-analyse.
In een e-mail van 4 november 2011 berichtte Amcor aan Bax, met bijvoeging van het rapport van de GC-analyse, dat:
“our analysis showed no deviations. Please find the attached.”
Amcor heeft de tweede partij Etac op 7 of 8 november 2011 ontvangen. Amcor heeft een GC-analyse uitgevoerd, waarbij geen afwijkingen werden gevonden, en heeft het meegeleverde kwaliteitscertificaat in orde bevonden en daarna de totale hoeveelheid van 24,060 mt opgeslagen in haar opslagtank T65.
Bax heeft de op 4 november 2011 van Amcor ontvangen CG-analyse voorgelegd aan Saybolt Nederland B.V. (hierna: Saybolt). Saybolt reageerde bij e-mail van 9 november 2011 10:11 uur aan Bax als volgt:
“The GC analyses, as performed at Amcor Flexibles, is most probably done with their standard GC settings for product acceptance testing. High boilers present will not elute from the GC with these settings. The graph obtained therefore could give a false positive result.”
Bij e-mail van 9 november 2011 11:01 uur heeft Bax dat commentaar van Saybolt doorgestuurd aan Amcor met het volgende bericht:
“In response to your earlier message I forwarded your findings to our surveyor and he responded to me with below message. To be 100% sure that there will be no damage to your production process we therefor kindly request you to read his findings carefully about possible contamination of the product which you have received from us.
We seriously and sincerely like you to discuss internally with the relevant people and spread our results – by Msrs. Saybolt – again and take if necessary the proper measures to avoid possible damages. Kindly awaiting your reply.”
Amcor reageerde daarop bij e-mail van dezelfde dag 13:13 uur als volgt:
“could you be so kind and tell us what substance exactly we have to look for? With which substance could the delivery be contaminated with?”
Daarop antwoordde Bax bij e-mail van 13:55 uur:
“Contamination is caused by Biodiesel.”
Bij e-mail van 10 november 2011 12:06 uur bevestigde Amcor na onderzoek de contaminatie van Etac met biodiesel.
“We confirm the contamination of ETAC with BioDiesel. Based on the delay on Information we have now approx 60’000l contaminated Etac in our tank. To avoid any production damages these 60’000l are blocked for production.
To identify the risk we kindly ask you to send a the information requested below immediately, at lease by today 3 pm:
-
Toxicity of Biodiesel
-
Relation Etac / BioDiesel for the delivery of the 3.11.2011
-
Confirmation if the delivery of 8.11.2011 are as well effected.
In case of a forbidden contamination of BioDisel/Etac we kindly ask you to be prepared for a exchange of the contaminated volume (approx 60’000l ) within week 46.”
Bij e-mail van 13:04 uur antwoordde Bax aan Amcor dat de tweede partij Etac, die op 7 of 8 november 2011 door Amcor werd ontvangen, niet is gecontamineerd met biodiesel en vroeg zij of deze partij in dezelfde tank was overgepompt als de eerste partij van 3 november 2011.
Amcor antwoordde in een e-mail van diezelfde dag 13:34 uur:
“Unfortunately yes. The delivery from the 3. as well as the delivery from the 8. November was emptied in a tank with a capacity of 100’000l. Therefore we had no information before the 9.11. there was no reason to use a other possibility.”
Eind november/begin december 2011 heeft Bax drie gezonde partijen Etac verkocht en geleverd aan Amcor, waarvoor zij in een drietal facturen d.d. 29 november 2011 respectievelijk 1 december 2011 een totaalbedrag van € 100.173,70 aan Amcor in rekening heeft gebracht.
Amcor heeft Bax bij brief d.d. 1 maart 2012 aansprakelijk gesteld voor schade wegens contaminatie.
3 De vordering in conventie
Bax vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
-
voor recht te verklaren dat zij niet aansprakelijk is jegens Amcor voor door Amcor ter zake van de levering van gecontamineerde Etac en enige als gevolg daarvan ontstane schade aan het product in de landtank en/of enige gevolgschade daarvan.
-
Amcor te veroordelen tot betaling aan Bax van:
a. de factuur d.d. 29 november 2011 met nummer MSI1102724 ad € 49.951,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 31 januari 2012, althans vanaf 5 september 2012.
b. de factuur d.d. 1 december 2011 met nummer MSI1102892 ad € 25.142,70, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 29 februari 2012, althans vanaf 5 september 2012.
c. de factuur d.d. 1 december 2011 met nummer MSI1102749 ad € 25.080,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 29 februari 2012, althans vanaf 5 september 2012.
3. Amcor te veroordelen in de proceskosten, met inbegrip van de nakosten.
Bax legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.
De algemene voorwaarden van Bax zijn op de overeenkomsten van toepassing. In artikel 13 hiervan is uitsluitend het Nederlands recht van toepassing verklaard. Het CISG is niet van toepassing. Het was de intentie van partijen om de toepasselijkheid van het CISG uit te sluiten.
Het recht van reclame respectievelijk bezwaar tegen de geleverde Etac is verloren gegaan op grond van artikel 8 (h) van de algemene voorwaarden.
Bax is niet aansprakelijk ingevolge het exoneratiebeding in artikel 9 van haar algemene voorwaarden.
Wegens onvoldoende ingangscontrole en niet adequaat reageren op de waarschuwing van Bax, is de schade veroorzaakt door eigen schuld van Amcor. Ondanks dat Bax Amcor in het telefoongesprek van 3 november 2011 heeft gewaarschuwd voor contaminatie van de Etac met een olieachtige substantie, heeft Amcor gecontamineerde Etac bij gezonde Etac in haar landtanks opgeslagen en heeft zij gedurende een aantal dagen gecontamineerde Etac in haar productieproces verwerkt.
Regres op de opslaghouder Standic, waar de contaminatie is ontstaan, is uitgesloten op grond van de VOTOB-voorwaarden.
Op 29 november en 1 december 2011 heeft Bax drie gezonde partijen Etac van in totaal 95.860 Mt aan Amcor verkocht en geleverd. Ondanks dat de betalingstermijnen op 31 januari 2012 respectievelijk 29 januari 2012 zijn verstreken en ondanks meerdere aanmaningen, heeft Amcor de drie betreffende facturen onbetaald gelaten.
Het verweer van Amcor strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Bax in de kosten van het geding, met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na de datum van het vonnis.
Amcor voert ter onderbouwing van haar verweer het volgende aan.
Het Nederlandse recht is van toepassing en daarmee ook de CISG.
Er zijn geen algemene voorwaarden van toepassing op de onderhavige overeenkomsten.
Bax heeft haar algemene voorwaarden niet van toepassing verklaard en deze bovendien niet aan Amcor ter hand gesteld. Anders dan Bax stelt, deden partijen niet eerder zaken met elkaar. Bax hanteert verschillende sets algemene voorwaarden. Onduidelijk is welke set algemene voorwaarden geacht worden op de onderhavige levering van toepassing te zijn.
Bax is op grond van artikel 36 CISG aansprakelijk, omdat zij een non-conform product heeft geleverd.
Er is geen sprake van eigen schuld van Amcor. Amcor heeft de gebruikelijke ingangscontrole bij leveringen als de onderhavige toegepast. In het telefoongesprek op 3 november 2011 om 16:00 uur heeft Bax Amcor niet gewaarschuwd voor een mogelijke contaminatie van de geleverde Etac. Zij is door Bax pas op 9 november ingelicht, waarna zij onmiddellijk alle noodzakelijke schade beperkende maatregelen heeft getroffen. Bax heeft haar mededelingsplicht geschonden door Amcor niet al op 3 november 2011 in te lichten over een mogelijke contaminatie, en kan ook daarom niet met succes een beroep doen op eigen schuld.
Subsidiair – voor zover de algemene voorwaarden van Bax van toepassing worden geacht – geldt dat het beroep op het exoneratiebeding is uitgesloten, omdat sprake is van grove schuld als bedoeld in artikel 9 van de algemene voorwaarden. De fout van een personeelslid van Standic geldt ten opzichte van Amcor als een fout van Bax. Bovendien wist Bax vanaf 3 november 2011 dat de partijen Etac gecontamineerd waren, maar heeft zij dat pas op 9 november 2011 aan Amcor medegedeeld. Ook dat gedrag moet als grove schuld worden aangemerkt. Indien het aan Bax toerekenbare gedrag niet als grove schuld wordt beoordeeld, zijn de fouten zodanig ernstig dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is.
Bax is verzekerd voor deze aansprakelijkheidsschade, met welke omstandigheid bij zowel de vraag naar aansprakelijkheid als de toerekeningsvraag rekening moet worden gehouden.
De drie facturen waarvan Bax betaling vordert, betreffen “herstel-leveringen”. Amcor heeft in totaal slechts 71.800 Mt ontvangen. Deze herstelleveringen moeten als nakoming worden opgevat. Subsidiair geldt dat Amcor de kosten daarvan met haar vordering tot schadevergoeding kan verrekenen. De kosten van de “herstel-leveringen” ad € 100.173,70 is niet meegenomen in de schadevordering in reconventie van € 1.925.183,26.