Rechtbank Rotterdam, 07-10-2015, ECLI:NL:RBROT:2015:8175, C/10/431475 / HA ZA 13-860

Vitol Holding is de Luxemburgse tophoudstermaatschappij van haar 100% dochtervennootschap Vitol Holding B.V. en alle groepsmaatschappijen van Vitol Holding B.V. (de “Vitol Groep”). De Vitol Groep houdt zich bezig met de handel in energie en het opsporen, produceren, raffineren, opslaan en transporteren van energie. De Vitol Groep opereert wereldwijd en heeft zowel in de VS als elders werknemers.

De Vitol Groep kent/kende het volgende werknemersparticipatieplan. Vitol Holding geeft aandelen uit aan Stichting Administratiekantoor Vitol Holding II (hierna: Stichting Vitol). Stichting Vitol oefent de stemrechten op de aandelen van Vitol Holding uit. Stichting Vitol geeft certificaten van de aandelen van Vitol Holding (hierna: Vitol certificaten) uit aan daarvoor door Vitol Holding geselecteerde werknemers van de Vitol Groep.

Er bestaan twee categorieën van aandelen in Vitol Holding, te weten gewone, winstdelende aandelen aangeduid met de letter “D” en het jaar van uitgifte (hierna: Vitol aandelen D) en preferente aandelen aangeduid met de letter “P” en het jaar van uitgifte (hierna: Vitol aandelen P). Vitol Holding geeft periodiek, gewoonlijk elke twee jaar, nieuwe aandelen D uit aan Stichting Vitol, op welk moment de daarvoor laatstelijk uitgegeven categorie Vitol aandelen D wordt geconverteerd in Vitol aandelen P met hetzelfde jaar van uitgifte. Gelijktijdig daarmee bepaalt het bestuur van Vitol Holding welke werknemers voor welk percentage mogen participeren in Vitol Holding en nieuwe Vitol certificaten mogen kopen. De nieuw uit te geven Vitol certificaten D reflecteren de nieuwe Vitol aandelen D. Voor de reeds uitstaande Vitol certificaten worden besluiten genomen waardoor deze, vanaf het moment waarop nieuwe Vitol aandelen D worden uitgegeven, de (in Vitol aandelen P geconverteerde) Vitol aandelen D van de voorgaande uitgifte reflecteren. Aldus wordt iedere twee jaar een nieuwe verdeling van de winstaanspraken voor die twee-jaars-periode bereikt en hebben per saldo de Vitol aandelen D een tijdelijk karakter in die zin, dat zij slechts voor een periode van twee jaar de houder een winstrecht verschaffen.

Onder het onder 2.2 en 2.3 bedoelde werknemersparticipatiesysteem voor de Amerikaanse werknemers werden door Vitol Holding periodiek aandelen P ingekocht (redemption) tegen de intrinsieke waarde daarvan, waarna Vitol Holding deze aandelen P intrekt (cancellation). Gelijktijdig daarmee trekt Stichting Vitol de hiermee corresponderende Vitol Certificaten P ook in. De opbrengst van de inkoop van de aandelen P door Vitol Holding ontvangt Stichting Vitol, die deze opbrengst op haar beurt uitkeert aan de Vitol Certificaathouders van wie de corresponderende Vitol Certificaten P zijn ingetrokken. De certificaathouders incasseren de winst over de betreffende twee voorafgaande jaren op dat moment. Het hiervoor beschreven systeem heeft voor de Amerikaanse werknemers aldus gegolden tot 1 januari 2007 (voor de anderen geldt het nog steeds).

Alvorens geselecteerde werknemers voor de eerste keer Vitol certificaten ontvangen moeten zij een zogenaamde “Shareholder’s Agreement” (hierna: SHA) ondertekenen. Daarbij zijn steeds de betreffende werknemer, Vitol Holding en Stichting Vitol partij.

Het bestuur van Vitol Holding heeft in 2004 besloten om deelnemers aan het werknemersparticipatieplan de mogelijkheid te bieden om hun Vitol certificaten geheel of gedeeltelijk aan echtgenoten, kinderen of trusts die voor die echtgenoten of kinderen zijn opgericht - hierna: permitted assignees - over te dragen. Een permitted assignee kon pas worden toegelaten na schriftelijke kennisgeving aan en goedkeuring van het bestuur van Vitol Holding en na ondertekening van een Deed of Adherence. Door ondertekening van de Deed of Adherence werd de permitted assignee partij bij de SHA van de betreffende deelnemer aan het werknemersparticipatieplan.

[persoon1] (hierna: [persoon1] ) is de in de Verenigde Staten woonachtige CEO van een van de ondernemingen die behoren tot de Vitol Groep. [persoon1] is deelnemer in het werknemersparticipatieplan en Vitol Holding heeft in de relevante periode elke twee jaar certificaten toegekend aan [persoon1] .

Op 10 januari 2005 hebben [persoon1] en zijn toenmalige echtgenote [persoon2] (hierna: [persoon2] ) ieder 225 Vitol D-certificaten, uitgegeven in 2005 (hierna: D2005-certificaten), tegen een symbolische vergoeding van USD 10 overgedragen aan Planck. Planck is een Texaanse “limited partnership”. Daarna hebben de heer en mevrouw [persoon1en2] hun belangen in Planck geschonken aan Nova trust. De overdracht van voornoemde certificaten is onherroepelijk. Nova Trust is een trust gecreëerd ten behoeve van de drie kinderen van [persoon1] en [persoon2] . De trustee van Nova Trust is een broer van [persoon1] , [persoon3] .

Vitol Holding heeft Planck toegelaten als Permitted Assignee. In januari 2005 heeft Planck een Deed of Adherence als hiervoor bedoeld onder 2.6 ondertekend.

Voor de werknemers van de Vitol Group die in de VS wonen leidde het onder 2.2, 2.3 en 2.4 beschreven systeem waarin periodiek nieuwe D-aandelen worden uitgegeven tot belastingheffing bij iedere nieuwe uitgifte. Ter vermindering van deze negatieve fiscale gevolgen is in 2006 tussen de Stichting Vitol en de Amerikaanse werknemers de Tinsel-structuur (Tinsel Group en Stichting Tinsel) geplaatst. In die structuur houdt Tinsel Group de Vitol certificaten ten behoeve van de Amerikaanse werknemers. Stichting Tinsel houdt de aandelen in Tinsel Group en geeft daarmee corresponderende certificaten (hierna: Tinsel Group certificaten) uit aan de Amerikaanse werknemers. De Tinsel Group certificaten reflecteren het aantal en de soort Vitol certificaten waartoe deze werknemers economisch gerechtigd zijn (het ‘mandje’).

The shares of the Company (de Company is Tinsel Group, opmerking rechtbank) shall reflect the performance of a given underlying combination in shares of [Vitol Holding], as initially determined by the resolutions of the shareholders of the Company at the time of the creation of the relevant shares, as such combination may be amended from time to time in accordance with article 5.5 (Rechtbank: lees 5.4) of these Articles.

The General Meeting of Shareholders may also create new classes of shares, redeem classes of shares in whole or in part, and amend the combination of [Vitol Holding] shares which a given class of shares reflects.

Bij iedere nieuwe uitgifte van Vitol certificaten ten behoeve van (uiteindelijk) Amerikaanse werknemers van Vitol past Stichting Tinsel het ‘mandje’ onderliggende Vitol certificaten dat vertegenwoordigd door een Tinsel Group certificaat als bedoeld in art. 5 van haar statuten aan.

Bij “Share Transfer Agreement” van 6 december 2006 heeft [persoon1] aan Stichting Tinsel 300 Vitol certificaten P 2003 en 405 certificaten Vitol D 2005 overgedragen, in ruil waarvoor [persoon1] 300 “Class A common” en 105 “Class S1 common” certificaten in Tinsel Group heeft verkregen. Deze Share Transfer Agreement luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

Bij “Share Transfer Agreement” van 6 december 2006 heeft Planck de 450 Vitol certificaten D 2005 die zij hield als gevolg van de in 2.8 bedoelde overdracht door de heer en mevrouw [persoon1en2] aan Tinsel Group overgedragen, in ruil waarvoor Planck 450 S1 Tinsel Group certificaten ontving. Partij bij deze “Share Transfer Agreement” zijn naast Planck [persoon1] , Vitol Holding, Stichting Vitol, Stichting Tinsel en Tinsel Group. Deze “Share Transfer Agreement” (hierna: STA 2006, Planck is daarin aangeduid als Transferor) luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

a. Transferor is the owner of 450 D2005 certificates of beneficial ownership of shares issued by [Stichting Vitol] that represent corresponding shares in [Vitol Holding], with a nominal value of USD 30,00 each, fully paid up (together the "Vitol Holding II Shares”);

b. Transferor wishes to transfer these Vitol Holding II Shares to Stichting Tinsel in accordance with Article 5 of the [SHA] and the Deed of Adherence executed by Stichting Tinsel;

c. Stichting Tinsel will further transfer the certificates of beneficial ownership of the above shares to [Tinsel Group] and in exchange will issue in the name of the Transferor 450 Class S1 common certificates of beneficial ownership that represent corresponding shares in [Tinsel Group], with a nominal value of USD 40.00, fully paid, (together the Tinsel Group Shares).

d. Transferor expressly gives up its rights and entitlements to subscribe for any new shares of [Vitol Holding] and transfers such rights of subscription to Stichting Tinsel. (...)

NOW THEREFORE IT IS AGREED AS FOLLOWS

1. On behalf of the transferor, [Stichting Vitol] hereby transfers to Stichting Tinsel 450 D2005 certificates of beneficial ownership of shares issued by [Stichting Vitol] that represent corresponding shares in [Vitol Holding]. 2. Stichting Tinsel herewith further transfers the certificates of beneficial ownership of the above shares to [Tinsel Group] and in exchange issues certificates of beneficial ownership in the name of Transferor that represent corresponding shares in [Tinsel Group]. (...)

6. This agreement is governed by and construed in accordance with Luxembourg law.”

Per 1 januari 2007 heeft Vitol Holding de D2005 certificaten omgezet in P2005 certificaten en heeft zij certificaten D2007 toegekend aan [persoon1] .

Notwithstanding Article 5.1., in the event of a proposed or purported transfer under Article 5.1, the Company shall always have the right to purchase all or part of the Transferor's Shares that are made available by the Transferor for transfer to a Permitted Assignee.

n case of the following events ("Events") a Shareholder shall be deemed to have offered for sale all his/her Shares, and shall be subject to the provisions of Article 7:

a. a Shareholder is irrevocably declared bankrupt;

b. a Shareholder is granted a judicial suspension of payment;

c. a Shareholder dies;

d. a Shareholder becomes Disabled;

e. a Shareholder being a legal entity other than an individual is dissolved or enters into liquidation;

f. any attachment is levied on Shares held by the Shareholder;

g. a change of ownership of Shares occurs otherwise than by transfer. This shall not include the joining of property as a result of a marriage;

h. in any way Shareholder ceases ownership of one or more of his shares through divorce proceedings, with the exception of the Shares that remain with the Shareholder;

i. in any way the Shareholder loses the free control or free disposal of one or more of his Shares

j. termination of the employment of the Shareholder with the Tinsel Group for any reason, with or without Cause.

In case the Shares have been transferred to a Permitted Assignee, the Permitted Assignee shall have the obligation to offer the Shares in accordance with this Article 6 if any of the Events described in Article 6.1 occur with respect to the original holder of the Shares, and in the Events as described in Articles 6.1.a, 6.1.b, 6.1.c, 6.1.d, 6.1.e, 6.1.f, 6.1.g and 6.1.i.

The Board may request one or more (de rechtbank leest: of) the Shareholders to offer all or part of his Shares to the Company for sale or redemption, with which request the Shareholder(s) concerned shall comply. The Company may purchase and acquire such Shares to the extent and subject to the conditions laid down by law and subject to the conditions laid down in this Agreement.

If the Shares offered are purchased or redeemed by the Company the proceeds of purchase or redemption, as appropriate, will be paid in accordance with clause 7.3.

The company and the stichting reserve the right to unilaterally amend this Agreement provided that the Board and the board of the Stichting resolve to make such amendment in a joint and unanimous resolution.

Per 1 januari 2009 heeft Vitol Holding de certificaten D2007 omgezet in certificaten P2007 en ten behoeve van [persoon1] certificaten D2009 toegekend. Daarbij werd het aandeel van [persoon1] bepaald op 2,6%, zijnde 0,25% minder dan het aandeel van [persoon1] in de 2007 uitgifte (2,85%). Planck heeft op 1 januari 2009 bericht ontvangen van Stichting Tinsel dat zij rechthebbende was op 75 Tinsel Group certificaten RS1-2008 en 375 Tinsel Group certificaten S1 en welke mandjes van Vitol certificaten deze Tinsel Group certificaten reflecteerden.

[persoon1] en [persoon2] zijn in juni 2010 gescheiden. In hun echtscheidingsconvenant zijn voorzieningen aangaande de trust ten behoeve van hun kinderen opgenomen, die erop neerkomen dat de bestaande trust wordt gehandhaafd en versterkt.

Een stuk, genaamd joint resolution en gedateerd 8 december 2010, ondertekend door de besturen van Stichting Vitol en Vitol Holding luidt, voor zover hier relevant:

Een stuk, genaamd joint resolution en gedateerd 20 december 2010, ondertekend door de besturen van Tinsel Group en stichting Tinsel, luidt voor zover hier relevant als volgt:

( a) that the new Shareholders’ Agreement comes into effect immediately and applies to all outstanding shareholdings

( b) that the Stichting and its direct benificiaries will be advised of this and will have to enter into a new Shareholders’ Agreement

( c) approval be and hereby is given to all such further acts and things as any of the undersigned may deem necessary or appropriate for the purpose of the proper implementation of and operation under the Sharehholders’ Agreement

De Shareholders’ Agreement van 31 december 2010 (hierna ook: SHA 2010) tussen Tinsel Group, stichting Tinsel Group en een shareholder (employee) luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

1. TINSEL GROUP S.A., a company residing in Luxembourg, (the 'Company')

2. STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR TINSEL GROUP, a Dutch foundation

residing in the Netherlands, (the 'Stichting')

3. The Employee whose details are set out in this Agreement(...)IT IS AGREED AS FOLLOWS:

In een op 3 januari 2011 gehouden buitengewone vergadering van aandeelhouders heeft Stichting Tinsel als enig aandeelhouder van Tinsel Group besloten - in verband met de uitgifte van de nieuwe Vitol aandelen D2011 - tot het uitgeven van nieuwe series aandelen Tinsel Group, het inkopen en intrekken van bepaalde series aandelen Tinsel Group, het converteren van bepaalde series aandelen in andere soorten/series aandelen Tinsel Group en het dienovereenkomstig wijzigen van de statuten. Daarbij zijn de door Planck gehouden 375 Tinsel Group certificaten S1 en de door Planck gehouden 75 Tinsel Group certificaten RS1-2008 geconverteerd naar 450 Tinsel Group certificaten F19. De 450 Tinsel Group certificaten F19 reflecteren uitsluitend preferente Vitol certificaten (93 certificaten P2005, 900 certificaten P2007 en 1500 certificaten P2009).

Op 2 april 2012 heeft Tinsel Group Planck een brief doen toekomen van de volgende inhoud:

Een joint resolution van 31 december 2013 waarbij een nieuwe SHA is ingevoerd (hierna: SHA2013) bepaalt, voor zover thans van belang, dat uitsluitend werknemers van Vitol Holding kunnen participeren in het economisch belang in nieuwe Vitol aandelen D en dat overdracht aan permitted assignees niet mogelijk is.

[gedaagde] is enig bestuurder van de Stichting Tinsel. [gedaagde] is bestuurder van Tinsel Group en counsel van Vitol Holding. Voorts is [gedaagde] (als bestuurder) verbonden aan een aantal andere Vitol Groep maatschappijen. Daarnaast is [gedaagde] werknemer van de Vitol groep.