Rechtbank Rotterdam, 23-12-2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9454, ROT 15/112

[eiseres] is een verzekeraar die zowel levensverzekeringen als natura-uitvaart-verzekeringen aanbiedt.

[eiseres] heeft het product [spaarplan] ontwikkeld. Consumenten kunnen na aanmelding bij [eiseres] aan dit spaarplan deelnemen door gedurende een bepaalde periode (minimaal tien jaar) een vast bedrag in te leggen tot een maximum van € 12.000,- per jaar. [eiseres] garandeert op de einddatum de uitbetaling van een bedrag, ‘het garantiekapitaal’. Dit garantiekapitaal bestaat uit de inleg van de consument, vermeerderd met 2,81% rente per jaar. [eiseres] brengt jaarlijks 0,06% van de rente als kosten in rekening, zodat de netto rente over de inleg 2,75% per jaar bedraagt. Indien een deelnemende consument overlijdt vóór het einde van de afgesproken periode keert [eiseres] 110% van het opgebouwde kapitaal uit. Indien een consument binnen tien jaar deelname aan het spaarplan wil beëindigen en zijn ingelegde gelden wil opnemen, betaalt hij een boete van € 150,-. Na tien jaar betaalt de consument geen boete bij het voortijdig beëindigen van de deelname.

De AFM heeft in de periode van 1 december 2011 tot en met 13 augustus 2012 meerdere malen contact gezocht met [eiseres] over door haar verstrekte informatie en reclame-uitingen over het spaarplan. De AFM heeft [eiseres] diverse malen gewezen op in haar ogen tekortschietende informatie op de website, in het marketingmateriaal en in de andere reclame-uitingen van [eiseres] . [eiseres] heeft naar aanleiding van deze contacten diverse aanpassingen in de door haar verstrekte informatie en reclame-uitingen doorgevoerd.

De AFM heeft geconstateerd dat [eiseres] in de periode van 14 maart 2013 tot en met 22 maart 2013 de volgende advertenties op Google (Google Adwords) heeft geplaatst:

Voorts heeft de AFM geconstateerd dat in de periode van 14 maart 2013 tot en met 9 april 2013 op de website van [eiseres] de volgende informatie over de opvangregeling stond vermeld:

Op 22 en 23 mei 2013 heeft de AFM geconstateerd dat op de website [f] het spaarplan opnieuw opgenomen was in een vergelijking met uitsluitend door banken aangeboden spaarproducten. De volgende informatie werd zichtbaar wanneer er een vergelijking werd gemaakt op de pagina ‘Jeugdsparen’:

-

Vaste rente 2,75%

-

Gegarandeerd eindbedrag”

Vervolgens heeft de AFM geconstateerd dat in de periode van 30 mei 2013 tot en met 2 juni 2013 namens [eiseres] een groot spandoek was bevestigd aan twee volledige zijden van een gebouw op het Muntplein in Amsterdam. Dit spandoek bevatte (voor zover hier van belang) de volgende tekst:

2. Aan het bestreden besluit heeft de AFM ten grondslag gelegd dat [eiseres] in de periode van 14 maart 2013 tot en met 3 juni 2013 in de in overweging 1.4, 1.6 en 1.8 genoemde reclame-uitingen beschikbaar heeft gesteld of verstrekt over het spaarplan waaruit consumenten niet konden afleiden dat het spaarplan een verzekering is. Daarnaast heeft [eiseres] in overweging 1.5 genoemde informatie op haar website ten onrechte vermeld dat het spaarplan ‘financieel gewaarborgd’ is. Door deze gedragingen heeft [eiseres] artikel 4:19, tweede lid, van de Wft overtreden.

3. Niet in geschil is dat het spaarplan elementen van een spaarrekening bevat, maar gekwalificeerd moet worden als verzekering in de zin van artikel 1:1 van de Wft en dat sprake is van een complex product als bedoeld in artikel 1 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen. Evenals partijen zal de rechtbank met het oog op de leesbaarheid geen onderscheid maken tussen de woorden ‘consument’ en ‘cliënt’. Waar in deze uitspraak wordt gesproken over ‘consument’ wordt derhalve ook ‘cliënt’ bedoeld.

4. [eiseres] voert aan dat zij artikel 4:19, tweede lid, van de Wft niet heeft overtreden.

Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder reclame-uiting verstaan: iedere vorm van informatieverstrekking die dient ter aanprijzing van of een wervend karakter kent ter zake van een bepaalde financiële dienst of een bepaald financieel product.

Van schending van de in artikel 4:19, tweede lid, van de Wft bedoelde norm is sprake indien de financiële onderneming bij een gemiddeld geïnformeerde consument een onjuiste verwachting wekt omtrent de aard of de werking van het product, onder meer door het weglaten van een wezenlijk kenmerk van het product. Noch in de wet, noch in de wetsgeschiedenis zijn aanknopingspunten te vinden voor de door [eiseres] voorgestane uitleg dat voor overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft noodzakelijk is dat een consument zijn economisch gedrag heeft afgestemd op de niet correcte, onduidelijke of misleidende informatie en dat aangesloten zou moeten worden bij de normen in het Burgerlijk Wetboek ter zake van misleidende reclame en de Wet oneerlijke handels-praktijken. De AFM heeft in dit verband terecht gewezen op artikel 4:20 van de Wft, waarin het aangaan van een overeenkomst centraal staat en waarin wel een verband wel wordt gelegd tussen het economisch gedrag van de consument en de niet correcte, onduidelijke of misleidende informatie. In artikel 4:19, tweede lid, van de Wft daarentegen staat de verstrekte informatie als zodanig centraal en is reeds sprake van een overtreding indien de informatie op zichzelf niet correct, onduidelijk of misleidend is.

Het betoog van [eiseres] dat de Google Adwords en de vermelding op de vergelijkingswebsite geen zelfstandige reclame-uitingen zijn, maar dat zij slechts verwijzen naar de website van [eiseres] waar wel alle informatie over de aard van het spaarplan staat vermeld, faalt. De Google Adwords en de vermelding op vergelijkingswebsite voldoen aan de definitiebepaling van ‘reclame-uiting’ in artikel 1:1 van de Wft. Dat er op een andere plaats aanvullende informatie beschikbaar wordt gesteld, doet er niet aan af dat zij ieder zelfstandig moeten voldoen aan de voorwaarde dat de uiting correct, duidelijk en niet misleidend is (College van Beroep voor het bedrijfsleven, 2 december 2014, ECLI:NL:CBB:2014:456, r.o. 3.8).

Ten aanzien van de informatie op de website van [eiseres] over de opvangregeling heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat de tekst dat [eiseres] financieel gewaarborgd is door de nationale opvangregeling van De Nederlandsche Bank en het Verbond van Verzekeraars niet correct en misleidend is. Door het depositogarantiestelsel (weliswaar onder de vermelding dat [eiseres] daar niet onder valt) en de nationale opvangregeling in één adem te noemen wordt – mede gelet op wat bij een gemiddeld geïnformeerde consument bekend is over de werking van het depositogarantiestelsel – gesuggereerd dat de waarborg voor de bij [eiseres] door consumenten opgebouwde tegoeden in geval van een faillissement van [eiseres] gelijk is aan de zekerheid die het deposito-garantiestelsel aan consumenten voor hun spaartegoeden biedt in geval van een faillissement van een bank. De AFM heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de informatie op de website van [eiseres] over de opvangregeling in strijd is met artikel 4:19, tweede lid, van de Wft. Dat [eiseres] op verzoek van de AFM op haar website een tekst heeft geplaatst over het niet van toepassing zijn van het depositogarantiestelsel brengt niet mee dat de informatie reeds daarom voldoet aan de eisen van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft. In de correspondentie met de AFM heeft [eiseres] aangegeven dat zij de waarborg door de nationale opvangregeling nader zal uitleggen. Het verwijt is niet dat [eiseres] in haar reclame-uitingen geen melding heeft gemaakt van het toepasselijke beschermingsregime, maar dat zij op haar website met de bewoordingen dat [eiseres] ‘financieel gewaarborgd’ wordt door de opvangregeling een niet correcte en misleidende uitleg heeft gegeven van de waarborg door de nationale opvangregeling en dat zij in die context bovendien de suggestie heeft gewekt dat beide regelingen gelijk zijn.

Ten aanzien van het spandoek heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat deze uiting ziet op het spaarplan, nu alleen dit product van [eiseres] de kenmerken bevat die op het spandoek worden genoemd. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in overweging 4.4 geldt ook ten aanzien van het spandoek dat [eiseres] artikel 4:19, tweede lid, van de Wft overtreden door geen duidelijkheid te geven over de aard van het spaarplan.

Gelet op het voorgaande heeft de AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat [eiseres] artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft overtreden ter zake van de informatie op Google Adwords, de website van [eiseres] , de vergelijkingswebsite en het spandoek. De AFM was derhalve bevoegd aan [eiseres] een bestuurlijke boete op te leggen.

Dat de AFM een onjuist feitencomplex heeft geschetst heeft [eiseres] niet aannemelijk gemaakt. Dat [eiseres] na aangeven van de AFM aanpassingen heeft doorgevoerd in haar communicatie, is door de AFM meegewogen.

Anders dan [eiseres] betoogt heeft de AFM in de ‘Leidraad Misleiding’ (de Leidraad) geen ander standpunt ingenomen dan in deze procedure. De AFM heeft noch in de Leidraad noch in andere uitingen de indruk gewekt dat het onderscheid tussen een bank en een verzekeraar en het onderscheid tussen het depositogarantiestelsel en de opvangregeling niet van belang zijn bij de beoordeling of sprake is van niet correcte, onduidelijke of misleidende reclame-uitingen. Dat in de Leidraad niet als concreet voorbeeld is genoemd dat een verzekering niet als een zuiver (bancair) spaarproduct mag worden gepresenteerd, maakt dit niet anders. [eiseres] heeft als professionele marktpartij een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden. Op grond van de wetsartikelen en de Leidraad kon haar voldoende duidelijk zijn hoe de open norm van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft moest worden ingevuld. Er bestaat geen verplichting om deze open norm uitputtend te regelen in lagere wet- en regelgeving, zoals [eiseres] betoogt. Verder heeft de AFM niet op inconsistente wijze gecommuniceerd over haar opvatting ten aanzien van de eisen waaraan de reclame-uitingen van [eiseres] over het spaarplan moesten voldoen. Gelet daarop kon [eiseres] niet gerechtvaardigd erop vertrouwen dat zij niet in overtreding was.

Evenmin ziet de rechtbank grond voor het oordeel dat de AFM heeft gehandeld in strijd met het handhavingsbeleid. Anders dan [eiseres] betoogt heeft de AFM eerst gekozen voor een informele vorm van handhaving door met [eiseres] te corresponderen over de tekortkomingen in de informatie op de website, het marketingmateriaal en de andere reclame-uitingen van [eiseres] . Nadat de AFM op 14 maart 2013 opnieuw werd geconfronteerd met overtredingen door [eiseres] van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft heeft zij alsnog gebruik gemaakt van de formele handhavingsinstrumenten. Dat [eiseres] stelt steeds te hebben meegewerkt aan de door de AFM gewenste wijzigingen, is geen omstandigheid die voor de AFM, gelet op het handhavingsbeleid aanleiding had moeten zijn af te zien van het opleggen van een bestuurlijke boete.

De AFM heeft vanaf 2011 regelmatig met [eiseres] gecorrespondeerd over het voldoen aan de normen van de Wft ten aanzien van de informatie over het spaarplan. De overtredingen hebben plaatsgevonden in de periode van maart tot en met mei 2013. De AFM heeft op 21 juni 2013 het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete verzonden. Het betoog dat de AFM niet voortvarend heeft gehandeld, faalt reeds daarom.

Het betoog dat het recht van hoor en wederhoor is geschonden, omdat de AFM [eiseres] voor het opleggen van de bestuurlijke boete niet in de gelegenheid heeft gesteld om zich uit te laten over de hoogte van het boetebedrag faalt. De AFM is niet reeds bij het boetevoornemen gehouden om aan te geven op welk bedrag zij voornemens is de boete vast te stellen. De zienswijze dient ertoe om nadere financiële en andere informatie te verkrijgen van de overtreder die tot een afwijking van het basisbedrag zouden kunnen nopen. [eiseres] heeft bovendien zowel in bezwaar als in beroep de gelegenheid gehad om zich uit te laten over de hoogte van de boete.

Ook anderszins is de door de AFM gemaakte belangenafweging bij het opleggen van een bestuurlijke boete niet onhoudbaar.

Gelet op artikel 10 van het Boetebesluit financiële sector (Bbfs) valt een overtreding van artikel 4:19, tweede lid, van de Wft in boetecategorie 3. Voor deze categorie geldt het basisbedrag van € 500.000,-. De AFM heeft in de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid geen aanleiding gezien het basisbedrag op grond van artikel 2, tweede en derde lid, van het Bbbfs te verhogen of te verlagen.

7. Gelet op het voorgaande is het beroep van [eiseres] gegrond voor zover het is gericht tegen de hoogte van de aan haar opgelegde boete. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit in zoverre. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van [eiseres] gegrond te verklaren, het primaire besluit te herroepen voor zover daarbij de hoogte van de boete is vastgesteld op € 500.000,-, de hoogte van de aan [eiseres] opgelegde boete vast te stellen op € 47.500,- en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit.

8. Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de rechtbank dat de AFM aan [eiseres] het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

9. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door [eiseres] gemaakte proceskosten. De rechtbank stelt deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand gemaakte kosten vast op € 2.940,-

(1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 1,5).