Rechtbank Rotterdam, 02-03-2016, ECLI:NL:RBROT:2016:1676, C/10/468553 / HA ZA 15-91

LANGUAGE, GOVERNING LAW AND JURISDICTION

(...)

Een e-mail namens Eneco WO aan Tecmacon van 23 mei 2013 luidt voor zover hier van belang:

“(...) Herewith PAWP informs you that the updated bid submitted by Tecmacon Structures BV on May 10th 2013 has not been elected for further negotiations.

Along with other bidders your bid did qualify on quality- and HSSE criteria, but another bidder has submitted a more interesting price.

This e-mail constitutes as the first decision in the tender process as described under par. 3.9.3 of the ITT (...)”.

Voor de levering van de onder 2.4 genoemde stalen (upper en lower) supports heeft Eneco WO een aparte onderhandelingsprocedure zonder aankondiging gevolgd. Deze opdracht is gegund aan Tecmacon. Op 30 mei 2013 is een overeenkomst gesloten tussen Eneco WO en Tecmacon voor het vervaardigen en leveren van 1.364 stalen supports, inclusief hulpstukken en gerelateerde werken voor een bedrag van € 895.000,00 (excl. BTW). Deze overeenkomst luidt voor zover hier van belang:

“(...)

Contractor (Tecmacon; opm rb) shall take care of adequate packing, transportation documents and transportation per batch towards COMPANY’s address at

Princess Amaliawindpark:

Industriestraat 31

1976 CT IJmuiden, the Netherlands

Or to a warehouse within 2 km of above address. Final address will be specified in timely manner. Unloading in IJmuiden will not be in the scope of Contractor. The costs of the deliveries are included in the contract price.

(...)

(...)

Any variations will always be invoiced separately by Contractor. Variations can only be invoiced when Contractor had received a written and signed variation order from Company.

(...)”.

Op 14 juni 2013 heeft Eneco WO de onder 2.5 genoemde opdracht gegund aan Hertel. De gunning is gepubliceerd op 18 juli 2013. Deze publicatie luidt voor zover hier van belang:

“(...)

1) Justification for the choice of the negotiated procedure without publication of a contract notice in the OJEU in accordance with Directive 2004/18/EC

(...)

x Extreme urgency brought about by events unforeseeable by the contracting authority and in accordance with the strict conditions stated in the Directive.

(...)

During site inspections, performed by PAWP, (differential) vertical settlements between the transition piece (TP) and monopile (MP) at several WTG locations have been observed. The settlement of the TP has progressed significantly and at some locations the clearance between temporary supports and the TP is progressively decreasing and at some location the clearance had disappeared at all. The temporary supports in the TP are not part of the main support structure of the WTG’s, but were used during the installation phase of the project for levelling the TP before grouting. The Temporary Supports (TS) are not designed for transferring any loads from the TP to the MP and at the locations were the clearance between TS en MP have disappeared, cracks can be observed. In order to prevent further damage to the WTG foundations and ensure that the wind farm can remain in operation, immediate mitigating measures to prevent further settlement of the WTG TP’s are required.

(...)”.

Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden door Hertel zijn problemen ontstaan. Een brief van Eneco WO aan Hertel van 16 september 2013 luidt voor zover hier van belang:

“(...)

We note that the execution of the project is significantly delayed against the contractual program (...). Where at this point in time the works should get near completion (...) to date only a fraction of the works have been performed (...).

By means of this notice we urge you to remedy this default as quickly as possible and to present a detailed plan of approach which indicates what comprehensive set of remedial actions you will. If such plan is not presented the soonest and / or any such remedial actions do not lead to a timely completion, we reserve the right to terminate the contract (...)”.

Een brief van Eneco WO aan Hertel van 26 september 2013 luidt voor zover hier van belang:

“(...)

2. Quality of Work Performed

In addition to the progress on this project, we also have concerns regarding the quality of the work performed and whether the work is actually performed within the agreed specifications.

On several occasions we have discussed the quality of the actual welding work and the several repairs undertaken after first time completion. Multiple welding operations of the Transition Piece wall may render the weld or the base material to be of inadequate quality. Moreover, you have informed us that a significant number of the steel supports have been incorrectly located, which obviously not only have a negative impact on the quality of the work, but may result in damages to the permanent works.

Eventually, this default could also compromise the certification of the work.

(...) Furthermore, we request you to take all measures necessary to ensure that the work will meet the technical specifications as contractually agreed (...)”.

Een brief van Tecmacon aan Eneco WO van 25 november 2013 luidt voor zover hier van belang:

“(...)

Verbazingwekkend wat jij vertelde dat wij financieel zijn beoordeeld door Eneco, maar ons toch de tender hebben laten aanbieden. Mogelijk hebben wij mede hierdoor ook de tender niet gegund gekregen. Eneco heeft dit onderzoek misschien op een te laat tijdstip plaats laten vinden. Dit soort beoordelingen hadden in een eerder stadium gedaan moeten zijn, voordat wij überhaupt de tender aanvraag zouden krijgen van Eneco. Dit had veel harde euro’s verlies voor ons gescheeld en hadden wij geen € 45.000,00 aan kosten gemaakt voor het offshore tenderproces. Ook zouden wij op deze gronden de support opdracht niet hebben gekregen, dus geen verlies opgelopen. Al met al is ons totale verlies opgelopen tot over de € 350.000,00 incl. de offshore tenderkosten.

Ik ga er vanuit dat Eneco hier een heroverweging maakt om mij hier alsnog in tegemoet te komen. De geboden oplossing voor toekomstige compensatie wordt gewaardeerd, hoewel ik daar nog geen directe toepassing voor zie. Of Eneco zou de opdracht aan Tecmacon Structures moeten gunnen voor de mitigatie van overige 42 WTG’s offshore uitvoering 2014.

In ons gesprek kwam jij een aantal keer met de duidelijke vraag of Tecmacon Structures het offshore project 2014 wil aannemen. Dit heb ik volmondig met ja beantwoord (...).

Voor het vervolg traject 2014 gaf jij aan dat ik financieel een sterke partner zou moeten inbrengen die een stootje kan hebben. Eneco krijgt hierdoor meer financiële zekerheid en wil verder geen risico meer lopen (...).

Logistiek is naar jouw mening de oorzaak voor het falen van het door Hertel uitgevoerde offshore project (...). Deze schepen zaten in onze tender aanbieding en waren ons risico, waar jij overigens erg verbaasd op reageerde. Wij verbaasden ons net zo, dat na het tender proces Eneco deze kosten voor haar rekening heeft genomen i.p.v. Hertel. (deze mogelijkheid is ons nooit geboden).

(...)

Ik heb aangegeven dinsdag antwoord te geven of wij het project in 2014 nog kunnen uitvoeren met onze partners zoals genoemd in mijn tenderaanbieding. Onder voorbehoud dat [persoon 1] hiertoe nog bereid is (...).

Afsluitend wil ik je meegeven dat logistiek een middel is, echter het technische proces is hier leidend. Wat in het hele voortraject voor de mitigatie middels steelsupports en rubber demping door Eneco technisch is ontwikkeld, klopt van A tot Z (...). Deze ontwikkelde methode kunnen wij ook nog op een andere technische manier installeren, waarmee het menselijk falen kan worden geminimaliseerd, dit leg ik je graag uit in het gesprek (...)”.

In januari 2014 is Eneco WO in contact getreden met Van Oord, Fabricom OS, Ballast Nedam en Tecmacon voor het voltooien van de werkzaamheden in het Windpark en het herstel van de gebreken die Hertel had veroorzaakt.

In dat kader heeft op 7 januari 2014 een gesprek plaatsgevonden tussen Tecmacon en Eneco WO. Tijdens dit gesprek heeft Tecmacon voorgesteld om de supports in de windmolens te lassen met behulp van lasrobots. Hiertoe heeft Tecmacon op 28 januari 2014 aan Eneco WO een lasdemonstratie gegeven.

Op 5 februari 2014 heeft Tecmacon aan Eneco WO een aanbieding gedaan. Deze aanbieding luidt voor zover hier van belang:

“(...)

Zoals gisterenmorgen telefonisch besproken doen wij je hierbij onze aanbieding toekomen, inzake het project Prinses Amalia Wind Park, Mitigating Measures Grouted Connections 2014.

De uiteindelijke oplossing om de 42 windmolens te stabiliseren met behulp van las- en slijp robots heeft ons inziens de meeste kans van slagen om het project te realiseren binnen de gestelde tijd, kwaliteitsnormering en budget.

(...)

Op basis van de hiervoor genoemde uitgangspunten en randvoorwaarden hebben wij ervoor gekozen om het hoofdproces, zijnde het lassen van de Upper- en Lower Supports uit te voeren met las-robots en las-operators. Inmiddels hebben wij in een demonstratie aangetoond dat deze wijze van lassen de kwaliteit, continuïteit en productiviteit van deze arbeidsgang ten goede komt (...).

(...)

Wij bieden deze kwalitatief hoogwaardige, efficiënte en veilige oplossing aan voor een totaal prijs van € 18.786.250,00 (ex BTW).

Deze prijs is exclusief “weather Down days”.

De prijs per “weather down day” begroten wij op: € 95.662,50 (ex BTW)

Ons advies is om, voorafgaande aan het vergeven van de definitieve offshore opdracht van deze 42 Wtg’s, eerst een steekproef te doen op de lassen van de 17 Wtg’s die in 2013 zijn uitgevoerd. Het inzicht wat met deze belangrijke inspectie verkregen wordt, dient ons inziens te worden meegenomen in de besluitvorming aangaande de methode waarop de overige 42 Wtg’s het beste in opdracht gegeven kunnen worden (...)”.

Een e-mail van Tecmacon aan Eneco WO van 20 februari 2014 luidt voor zover hier van belang:

“(...) Ik ben even benieuwd of jullie op dit moment al ver gevorderd zijn met de aannemers selectie?

Ik heb mijn vriend managing director [persoon 4] van Hollandia gesproken over jullie project (...). Dit bedrijf is van de familie [persoon 5] en hebben een separate offshore organisatie en heel veel lassers waarmee wij misschien met onze kennis van het project een aanbieding naar Eneco kunnen maken (...).

Als Eneco overtuigd is om het op de traditionele manier te willen uitvoeren en een organisatie als Hollandia kan dit aannemen in samenwerking met onze kennis van het project, zou het zo kunnen zijn dat dit voor Eneco een mogelijke oplossing zou kunnen zijn (...).

Ik zie dat de tijd dringt. Ik hoor wel of jij wil dat ik dit verder oppak.

(...)”.

Een e-mail van Eneco WO aan Tecmacon van 12 juni 2014 luidt voor zover hier van belang:

“(...) In navolging van de mail d.d. 3 sept 2013 (...) inzake het nog niet vrijgeven van de overige delen (...) van Variation Order 01 (specials) (...).

Zoals we al vaststelden uit het leveringsschema PAWP IJmuiden rev. 0 d.d. 13-09-2013 van Birkhoff blijkt dat deze delen tot op heden niet zijn geleverd.

Ik kan vooralsnog, tenzij jij anders kan achterhalen middels afleverbonnen niet anders concluderen dan wat er in het leveringsschema staat (...)”.

Een e-mail van Tecmacon aan Eneco WO van 13 juni 2014 luidt voor zover hier van belang:

“(...) Indien wij niet kunnen aantonen dat wij de special compressionplates hebben geleverd, zal ik zorgdragen deze alsnog z.s.m. te leveren.

(...)

Ik heb wel het gevoel, zoals ik ook heb genoemd dat het PAWP project nog niet helemaal in de hand is (...).

Ik hoop daarom dan ook dat jullie mijn voorstel om het volstorten met onze zeolite flexibele beton als plan B wil onthouden. Mijn aanbieding van afgelopen jaar lag ergens op € 21.000.000,00 incl Weatherdays. Wij hebben nu berekend dat wij met het volstorten van de Wtg’s ergens een aanbieding kunnen maken van € 10.000.000,00 (...).

Misschien zouden we parallel een onderzoek kunnen starten of plan B in samenwerking met onze partner Strukton plan A zou kunnen worden (...)”.

Een e-mail van Eneco WO aan Tecmacon van 18 juni 2014 luidt voor zover hier van belang:

“(...) Voor alle duidelijkheid, Eneco heeft op dit moment geen enkele reden om te twijfelen aan de aanpak zoals deze is gekozen.

Echter, om onnodige vertraging in de huidige aanpak te voorkomen wil ik je wel hierbij vragen de ontbrekende onderdelen van Variation Order 01 alsnog aan Eneco per direct te leveren (...)”.

De reactie van Tecmacon op deze mail luidt voor zover hier van belang:

“(...) Ik kan jou helaas niet verder helpen om de ontbrekende special comp.plates te traceren. Misschien liggen ze net als de ontbrekende supports op de bodem van de Noordzee of zijn ze door het ongeregelde projectteam van vorig jaar ergens achter gelaten op een van de 60 molens of ontvreemd (...)”.

Een brief van Strukton Systems B.V. aan Eneco c.s. van 9 oktober 2014 luidt voor zover hier van belang:

“(...) Dit heeft er onder andere toe geleid dat Tecmacon begin 2014 een voorstel heeft gedaan voor robotlassen welke door Eneco gewaardeerd is met een opdracht voor een demonstratie (...). De succesvolle demonstratie heeft niet geleid tot verdere afspraken. Eneco heeft ervoor gekozen om het project uit te voeren met Fabricom.

Het is Tecmacon Structures duidelijk geworden dat Eneco Wind de voorkeur geeft aan een gerenommeerde grote aannemer boven een MKB bedrijf. Met dit inzicht heeft Tecmacon struktures zich gewend tot Strukton om de krachten te bundelen teneinde dit project tot een voor alle partijen succesvolle voltooiing in 2015 te brengen. Dit ook gezien het feit dat de twee geselecteerde partners 2013 en 2014 door Eneco gecontracteerd de mitigating uit te voeren, daar allebei niet in zijn geslaagd.

Gezien deze ontstane situatie, zouden wij (...) voor een persoonlijk gesprek (...) worden uitgenodigd teneinde deze problematiek te bespreken (...)”.

Een brief van de advocaat van Tecmacon aan Eneco c.s. van 8 januari 2015 luidt voor zover hier van belang:

“(...)

Telltale (thans Eneco WO; opm rb) heeft in het kader van de reparatiewerkzaamheden aan het Prinses Amalia Windpark meerdere malen onrechtmatig gehandeld jegens Tecmacon. Niet alleen heeft zij Tecmacon in 2013 ten onrechte niet aangewezen als winnaar van de aanbestedingsprocedure, maar ook heeft zij nagelaten de uiteindelijk wezenlijk gewijzigde opdracht opnieuw aan te besteden conform de Aanbestedingswet 2012.

(...)

De recente onderhandse, niet openbare gunning van de vervolgopdracht aan Fabricom is, zoals gezegd, in strijd met artikel 3.32 Aw (...). Namens Tecmacon roep ik deze vernietigbaarheid hierbij in.

(...)”.

Bij dagvaarding van 6 februari 2015 heeft Tecmacon Eneco c.s. en Fabricom c.s. in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Rotterdam. In die procedure vorderde Tecmacon – voor zover hier van belang – Eneco c.s. en Fabricom c.s. te verbieden in enige vorm uitvoering te geven aan de overeenkomst van 17 december 2014, althans deze uitvoering te staken en gestaakt te houden en Eneco c.s. te gebieden de opdracht aan te besteden conform één van de in artikel 2.32 Aanbestedingswet 2012 (Aw) bedoelde procedures en Tecmacon als gegadigde uit te nodigen tot een inschrijving. Bij vonnis van 9 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Tecmacon afgewezen, met veroordeling van Tecmacon in de proceskosten. Dit vonnis luidt voor zover hier van belang:

“(...)

4. De beoordeling

(...)