Rechtbank Rotterdam, 15-07-2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5619, ROT 15/4974

“1. Levensmiddelen worden niet in de handel gebracht indien zij onveilig zijn.

2. Levensmiddelen worden geacht onveilig te zijn indien zij worden beschouwd als:

a) schadelijk voor de gezondheid;

b) ongeschikt voor menselijke consumptie.

3. Bij de beoordeling of een levensmiddel onveilig is, worden de volgende punten in aanmerking genomen:

a) de normale omstandigheden van het gebruik van het levensmiddel door de consument, alsmede in alle stadia van productie, verwerking en distributie, en

b) de informatie die aan de consument wordt verstrekt, inclusief de informatie op het etiket, of andere informatie die algemeen voor consumenten beschikbaar is betreffende het vermijden van specifieke nadelige gezondheidseffecten van een bepaald levensmiddel of een categorie levensmiddelen.

4. Bij de beoordeling of een levensmiddel schadelijk voor de gezondheid is, worden de volgende punten in aanmerking genomen:

a) niet alleen het vermoedelijke onmiddellijke en/of kortetermijn- en/of langetermijneffect dat het levensmiddel heeft op de gezondheid van iemand die het consumeert, maar ook het effect op diens nakomelingen;

b) de vermoedelijke cumulatieve toxische effecten;

c) de bijzondere fysieke gevoeligheden van een specifieke categorie consumenten ingeval het levensmiddel voor die categorie consumenten bestemd is.

5. Bij de beoordeling of een levensmiddel ongeschikt is voor menselijke consumptie, wordt bezien of een levensmiddel onaanvaardbaar is voor menselijke consumptie, gelet op het gebruik waarvoor het is bestemd, als gevolg van verontreiniging door vreemd materiaal of anderszins, of door verrotting, kwaliteitsverlies of bederf.

6. Wanneer een onveilig levensmiddel deel uitmaakt van een partij of zending van dezelfde klasse of omschrijving, wordt aangenomen dat alle levensmiddelen in die partij of zending onveilig zijn, tenzij een uitvoerig onderzoek geen aanwijzingen oplevert dat de rest van de partij of zending onveilig is.

7. Levensmiddelen die aan specifieke communautaire bepalingen betreffende voedselveiligheid voldoen, worden veilig geacht voorzover het de aspecten betreft die onder die specifieke communautaire bepalingen vallen.

8. Het feit dat een levensmiddel voldoet aan de voor dat levensmiddel geldende specifieke bepalingen belet de bevoegde autoriteiten niet de nodige maatregelen te nemen om beperkingen op te leggen aan het in de handel brengen of te eisen dat het uit de handel wordt genomen indien er redenen zijn om te vermoeden dat het levensmiddel onveilig is, al voldoet het aan de bepalingen.

9. Wanneer specifieke communautaire bepalingen ontbreken, worden levensmiddelen veilig geacht wanneer zij voldoen aan de specifieke bepalingen van de nationale levensmiddelenwetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan de levensmiddelen in de handel zijn gebracht, voorzover die bepalingen worden vastgesteld en toegepast onverminderd het Verdrag, in het bijzonder de artikelen 28 en 30.

Artikel 17 van Verordening (EG) nr. 178/2002 luidt:

“1. De exploitanten van levensmiddelenbedrijven en diervoederbedrijven zorgen ervoor dat de levensmiddelen en diervoeders in alle stadia van de productie, verwerking en distributie in de bedrijven onder hun beheer voldoen aan de voorschriften van de levensmiddelenwetgeving die van toepassing zijn op hun bedrijvigheid en controleren of deze voorschriften metterdaad worden nageleefd.

2. De lidstaten handhaven de levensmiddelenwetgeving en gaan na of de exploitanten van levensmiddelenbedrijven en diervoederbedrijven de toepasselijke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving in alle stadia van de productie, verwerking en distributie naleven.

Daartoe onderhouden zij een systeem van officiële controles en andere op de situatie afgestemde activiteiten, met inbegrip van de communicatie met het publiek over de veiligheid en de risico’s van levensmiddelen en diervoeders, bewaking van de veiligheid van levensmiddelen en diervoeders alsmede andere controleactiviteiten betreffende alle stadia van de productie, verwerking en distributie.

Voorts stellen de lidstaten de regels vast inzake maatregelen en sancties in geval van overtredingen van de wetgeving inzake levensmiddelen en diervoeder. De maatregelen en sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.”

Artikel 19 van Verordening (EG) nr. 178/2002 luidt:

“1. Indien een exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, leidt hij onmiddellijk de procedures in om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrijf heeft verlaten, en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen. Indien het product de consument bereikt kan hebben, stelt de exploitant de consumenten op doeltreffende en nauwkeurige wijze in kennis van de redenen voor het uit de handel nemen en roept zo nodig, wanneer andere maatregelen niet volstaan om een hoog niveau van gezondheidsbescherming te verwezenlijken, de reeds aan consumenten geleverde

producten terug.

2. Een exploitant van een levensmiddelenbedrijf die verantwoordelijk is voor activiteiten met betrekking tot de detailhandel of distributie die niet van invloed zijn op de verpakking, etikettering, veiligheid en integriteit van het levensmiddel leidt, binnen het bestek van zijn activiteiten, procedures in om producten die niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoen, uit de handel te nemen en draagt bij tot de voedselveiligheid door relevante informatie door te geven die nodig is om een levensmiddel te traceren, waarbij hij meewerkt aan de door de producenten, de verwerkers, de fabrikanten en/of de bevoegde autoriteiten ondernomen actie.

3. Een exploitant van een levensmiddelenbedrijf stelt de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis als hij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de menselijke gezondheid kan zijn. Hij stelt de bevoegde autoriteiten in kennis van de maatregelen die hij heeft genomen om risico’s voor de eindgebruiker te voorkomen en verhindert of ontmoedigt niemand om overeenkomstig de nationale wetgeving en de juridische praktijk, met de bevoegde autoriteiten samen te werken, indien hierdoor een risico in verband met een levensmiddel kan worden voorkomen, beperkt of weggenomen.

4. De exploitanten van levensmiddelenbedrijven werken samen met de bevoegde autoriteiten aan maatregelen om risico’s, verbonden aan een levensmiddel dat zij leveren of geleverd hebben, te vermijden of te beperken.”

“I.3.6. Artikel 14, lid 7 – Levensmiddelen die aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoen

In artikel 14, lid 7, is bepaald dat levensmiddelen die aan specifieke communautaire

bepalingen betreffende voedselveiligheid voldoen, veilig worden geacht voor zover het de aspecten betreft die onder die specifieke communautaire bepalingen vallen. Dit betekent dat levensmiddelen die niet aan specifieke communautaire veiligheidsbepalingen voldoen, onveilig worden geacht voor zover niet in een risicobeoordeling het tegendeel wordt aangetoond.

Met name dienen levensmiddelenbedrijven artikel 14, lid 7, op evenredige wijze toe te passen wanneer zij hun verplichtingen als bedoeld in artikel 17 nakomen en beslissingen nemen als bedoeld in artikel 19.

Zo betekent bijvoorbeeld de overschrijding van een bepaalde in de Gemeenschapswetgeving inzake residuen vastgestelde wettelijke grenswaarde dat het levensmiddel in kwestie waarschijnlijk schadelijk is voor de gezondheid in de zin van artikel 14, lid 4, of ongeschikt is voor menselijke consumptie in de zin van artikel 14, lid 5.

In dergelijke gevallen dient een beoordeling te worden uitgevoerd, waarin de in artikel 14, leden 3 t/m 5, genoemde punten in aanmerking worden genomen in het licht van de toepasselijke wetgeving. Indien echter uit de beoordeling naar voren komt dat het levensmiddel noch schadelijk is voor de gezondheid noch ongeschikt voor menselijke consumptie, wordt het niet als onveilig beschouwd in de zin van artikel 19 van de verordening. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn omdat in de wetgeving inzake residuen van pesticiden in levensmiddelen tolerantiewaarden zijn vastgelegd – bij overschrijding van de wettelijke grenswaarde zou het levensmiddel niet als onveilig worden beschouwd in de zin van artikel 19 van de verordening, omdat het voor pesticiden vastgestelde maximumgehalte aan residuen rekening houdt met goede landbouwpraktijken. Wel is een dergelijk levensmiddel in strijd met de toepasselijke wetgeving inzake residuen van pesticiden, zodat het niet in de handel mag worden gebracht.

In gevallen waarin wordt geconstateerd dat een levensmiddel niet aan de sectorspecifieke Gemeenschapswetgeving voldoet en bij de vervolgens uitgevoerde beoordeling komt vast te staan dat het inbreuk maakt op de voedselveiligheidsvoorschriften van artikel 14, zijn de bepalingen van artikel 19 echter toch van toepassing. Elk incident moet derhalve per geval worden behandeld met het oog op de voorschriften van artikel 19.”

Artikel 54 van Verordening (EG) nr. 882/2004 luidt:

“1. Wanneer de bevoegde autoriteit een geval van niet-naleving constateert, treft zij maatregelen om ervoor te zorgen dat de exploitant de situatie rechtzet. In haar besluit over die maatregelen houdt de bevoegde autoriteit rekening met de aard van de niet-naleving en met de desbetreffende antecedenten van de exploitant.

2. Indien nodig, behelzen deze maatregelen het volgende:

a) de invoering van hygiëneprocedures of andere noodzakelijk geachte maatregelen om de veiligheid van diervoeders of levensmiddelen, dan wel de naleving van de desbetreffende wetgeving en van de voorschriften inzake diergezondheid en dierenwelzijn te garanderen;

b) het beperken of verbieden van het op de markt brengen, invoeren of uitvoeren van diervoeders, levensmiddelen of dieren;

c) monitoring en, waar nodig, het terugroepen, uit de handel nemen en/of vernietigen van diervoeders of levensmiddelen;

d) de machtiging om de diervoeders en levensmiddelen aan te wenden voor andere doeleinden dan die waarvoor zij oorspronkelijk waren bedoeld;

e) schorsing of sluiting van het betrokken bedrijf, hetzij geheel, hetzij gedeeltelijk, voor een bepaalde periode;

f) schorsing of intrekking van de erkenning van de inrichting;

g) de in artikel 19 bedoelde maatregelen inzake zendingen uit derde landen;

h) een andere maatregel die de bevoegde autoriteit passend acht.

(...)”

Artikel 5 van Verordening (EG) nr. 1333/2008 bevat een verbod op het in de handel brengen van een levensmiddelenadditief of een levensmiddel dat een dergelijk additief bevat, indien het gebruik van het levensmiddelenadditief niet aan deze verordening voldoet.

In artikel 2a, aanhef en onder a, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen is bepaald dat NVWA de bevoegde autoriteit, bedoeld in verordening (EG) 178/2002, wat betreft levensmiddelen is.

Voorgeschiedenis van deze zaak

Op 27 mei 2014, 19 juni 2014 en 3 juli 2014 levert Brenntag Nederland B.V. (Brenntag), distributeur en exporteur van chemicaliën en grondstoffen, aan eiseres het additief trinatriumcitraat (E 331) met lotnummers THN 140260 en THN 140226. Brenntag heeft het additief geleverd gekregen van een Chinese leverancier. Op 9 juli 2014 stelt Brenntag NVWA via een meldingsformulier op de hoogte dat het uit China ontvangen additief een te hoog gehalte aan arseen bevat, namelijk 5,5 mg/kg (lot THN 140260) en 2,2 mg/kg (lot THN 140226). Brenntag meldt daarbij dat zij haar afnemers heeft geïnformeerd en heeft verzocht om het product te blokkeren tot nader bericht van Brenntag. In een

e-mailbericht van 17 juli 2014 van een NVWA-inspecteur gericht aan Brenntag is te lezen:

“Bij deze het besluit genomen door de NVWA:

-Verbod op verdere uitlevering van producten waarin het ondeugdelijke additief is toegepast.

-Geen verhandeling/verwerking van additief met te veel arseen.

-Geen recall van uitgeleverde consumentenproducten.

Indien u nog vragen hebt, kunt u deze via mail stellen.”

Bij e-mailbericht van 21 juli 2014 wordt door de NVWA-inspecteur aan Brenntag bericht dat de beslissing van 17 juli 2014 van kracht blijft.

Bij brief van 29 juli 2014 deelt NVWA eiseres mede dat tenminste alle partijen waarin het ondeugdelijke additief is verwerkt en die zich nog onder de directe controle van eiseres bevinden, moeten worden geblokkeerd en dus niet meer mogen worden uitgeleverd. Verder wordt medegedeeld dat eiseres conform de vigerende regelgeving een

bestemming voor de niet conforme partijen dient te bepalen. Bij e-mail van 30 juli 2014 geeft eiseres nadere uitleg over de geblokkeerde partijen die extern zijn opgeslagen bij Salari B.V. (Salari) en die reeds toebehoren aan afnemers van eiseres. De reden dat deze partijen op de aanvankelijke ingediende lijsten zijn vermeld, zou samenhangen met het gegeven dat Salari de opslagkosten van de bewuste partijen niet direct bij de afnemers van eiseres factureert, maar bij een dochteronderneming van eiseres, genaamd DIS Beverages BV. Gelet op de eigendomsoverdracht die reeds heeft plaatsgevonden, verzoekt eiseres om de partijen die bij Salari liggen te mogen deblokkeren. Bij e-mail van 30 juli 2014 bericht NVWA eiseres dat ook de extern opgeslagen partijen mede onder beheer van eiseres vallen en daarom geblokkeerd moeten blijven.

Bij brief van 1 augustus 2014 verzoekt de gemachtigde van eiseres nogmaals aan

de NVWA om terug te komen van haar standpunt inzake de blokkade van de extern opgeslagen partijen die eigendom zijn van afnemers van eiseres. Uit de brief volgt verder dat een deel van de verontreinigde partijen door afnemers elders in Europa is opgeslagen.

Bij brief van 6 augustus 2014 verzoekt de NVWA eiseres om een nader overzicht van de partijen waarin het onzuivere additief is verwerkt inclusief een overzicht van de bedrijven in binnen- en buitenland waaraan de partijen zijn geleverd. Tevens wordt gemeld dat de gehele voorraad waarin het bewuste additief is verwerkt in binnen- en buitenland tot nadere besluitvorming geblokkeerd dient te blijven. Eiseres voldoet aan dit verzoek.

Bij brief van 8 augustus 2014 bevestigt de NVWA de onveiligheid van de producten waarin het onzuivere additief is verwerkt. In dit verband wijst NVWA op artikel 5 van Verordening (EG) nr. 1333/2008 en artikel 14, eerste lid, van Verordening (EG) 178/2002

Tevens bevestigt de NVWA dat alle partijen waarin het additief is verwerkt en die onder de directe controle van eiseres staan, geblokkeerd moeten blijven. Verder deelt de NVWA mede dat eiseres ten aanzien van de bewuste partijen een recall dient te verrichten bij eerstelijnsverkoopadressen in Nederland, inclusief de voorraden bestemd voor het buitenland. De NVWA laat weten dat een Rapid Alert on Safe Food and Feed-melding (RASFF-melding) zal worden gedaan om andere landen te informeren over reeds aan het buitenland geleverde partijen. Zij laat voorts weten dat een recall van de producten die zich al op detailhandelsniveau en bij de consument bevinden, niet nodig is. Bij e-mail van 11 augustus 2014 verzoekt eiseres om de bevestiging van NVWA dat zij niet hoeft over te gaan tot een recall van producten die reeds aan afnemers zijn geleverd en die zich niet in de externe opslag van Salari bevinden. Bij brief van 12 augustus 2014 geeft NVWA in aanvulling op haar brief van 8 augustus 2014 een nadere toelichting op de omvang van de actie die van eiseres wordt verlangd. Producten die aanwezig zijn bij “eerstelijnsafnemers” (bedrijven die een schakel vormen tussen eiseres en (distributiecentra van) de detailhandel) mogen niet meer worden uitgeleverd. Voorts wordt in laatstgenoemde brief vermeld dat in de brief van 8 augustus 2014 per abuis geen bezwaarclausule is opgenomen. De brief van 12 augustus 2014 bevat wel een rechtsmiddelenclausule waarin is vermeld dat het bezwaarschrift kan worden gericht aan de minister. Bij brief van 18 september 2014 maakt eiseres bezwaar tegen de brieven van 8 augustus 2014 en 12 augustus 2014.

Op 30 oktober 2014 wordt op verzoek van NVWA een risicobeoordeling opgesteld door het RIVM. In die risicobeoordeling worden rapporten van onder meer de European Food Safety Authority (EFSA) en het Amerikaanse Agency for Toxic Substances and Disease Registry (ATSDR) aangehaald en worden de termen benchmark dose lower confidence limit geduid als BMDL en energydrank als energiedrank. Het bevat

onder meer de volgende tekst: