Rechtbank Rotterdam, 25-10-2016, ECLI:NL:RBROT:2016:8049, ROT 15/5042

Op 7 mei 2013 is door de politie een strafrechtelijk onderzoek genaamd ‘Bola’ gestart naar ondergronds bankieren en witwassen in de winkel van eiser. Het opsporingsonderzoek is opgestart naar aanleiding van informatie van de Criminele Inlichtingen Eenheid dat drugscriminelen gebruik maken van de winkel om hun drugsgeld naar het buitenland te sturen. Eiser wordt in dit onderzoek verdacht van het witwassen van grote sommen geld uit drugshandel. Tijdens een doorzoeking op 1 november 2013 is buiten de winkel een bedrag van € 157.820 inbeslaggenomen en in de winkel is onder meer een bedrag aan contant geld ten bedrage van € 199.148,55 inbeslaggenomen. Uit onderzoek naar het wederrechtelijk verkregen voordeel is naar voren gekomen dat eiser over de periode van 4 april tot en met 16 oktober 2013 een bedrag van € 137.246 als voordeel uit ondergronds bankieren zou hebben verkregen. Verder is op 11 november 2014 in het kader van onderzoek ‘Pul’ door toezichthouders van De Nederlandse Bank (DNB) een controle uitgevoerd in de winkel, omdat een signaal was ontvangen dat in de winkel bankdiensten werden verleend zonder dat hiervoor een vergunning is verleend. Tijdens de doorzoeking van de winkel is onder meer een geldbedrag van in totaal € 87.645 inbeslaggenomen.

Verweerder is door middel van een rapport van 15 december 2014 van de Politie Eenheid Rotterdam (bestuurlijke rapportage) op de hoogte gebracht van de strafrechtelijke onderzoeken, waarbij door de politie is verzocht om een bestuursrechtelijke maatregel te nemen gelet op de risico’s die de bevindingen in het strafrechtelijke onderzoek meebrengen voor de openbare orde en het woon- en leefklimaat.

Verweerder heeft eiser bij brief van 30 december 2014 op de hoogte gesteld van het voornemen om de winkel voor een bepaalde duur te sluiten. Eiser heeft hiertegen een zienswijze ingediend en er heeft een zienswijzegesprek plaatsgevonden. Bij het primaire besluit heeft verweerder de algehele sluiting van de winkel bevolen voor de duur van drie maanden. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat op basis van de bestuurlijke rapportage en het verhandelde tijdens het zienswijzegesprek voldoende aannemelijk is dat vanuit de door eiser gedreven winkel over een lange periode ernstige strafbare feiten zijn gepleegd. Gelet op de feiten en omstandigheden is sprake van een ernstige inbreuk op de openbare orde in, en in de omgeving van het pand. Een sluiting voor de duur van drie maanden is noodzakelijk om de openbare orde en het woon- en leefklimaat te herstellen en om herhaling te voorkomen, en om de bekendheid van de winkel als punt waar grote geldbedragen worden overgedragen, ongedaan te maken, aldus verweerder.

2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, met overneming van het advies van de bezwaarschriftencommissie van 7 mei 2015, het bezwaar van eiser ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.

3. Eiser stelt dat artikel 2:35 van de APV onverbindend is, nu dat artikel in hetzelfde onderwerp voorziet als artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet. Dit is niet toegestaan, omdat in de Gemeentewet een uitputtende regeling is opgenomen over de bevelsbevoegdheden van verweerder. Hij verwijst in dit verband naar uitspraken van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg van 17 maart 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:2454 en 5 juni 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:4771 en een arrest van de Hoge Raad van 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1742. De raad van de gemeente Rotterdam is met de vaststelling van het artikel buiten de grenzen van zijn autonome verordenende bevoegdheid getreden. Dit maakt artikel 2:35 van de APV in strijd met artikel 121 van de Gemeentewet. Evenmin is sprake van een uitvoeringsbevoegdheid in de zin van artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet. Verder heeft verweerder niet de vermeend door eiser gepleegde strafbare feiten ten grondslag mogen leggen aan het bestreden besluit, aangezien dat in strijd is met artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Eiser verwijst in dit verband naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 september 2011, Hrdalo tegen Kroatië, nr. 23272/07 (www.echr.coe.int) (het arrest Hrdalo) en een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:331. Het sluitingsbevel vloeit mede voort uit strafrechtelijk onderzoek en eiser heeft in dat onderzoek de status van verdachte. In het bestreden besluit heeft verweerder vermeld dat aannemelijk is dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen en ondergronds bankieren, zodat hij daarmee een oordeel heeft gegeven over de schuld van eiser voordat zijn schuld in de strafrechtelijke procedure is komen vast te staan. Dit oordeel blijkt verder uit de toonzetting en de presentatie van de feiten in het in bezwaar gehandhaafde primaire besluit. Verder is DNB al voor het nemen van het primaire besluit tot de conclusie gekomen dat geen sprake is van ondergronds bankieren in de zin van de Wet op het financieel toezicht, hetgeen gelijk kan worden gesteld met een vrijspraak. In de genoemde uitspraak van de Afdeling is geoordeeld dat de reikwijdte van artikel 6, tweede lid, van het EVRM zich ook in dat geval uitstrekt tot een bestuursrechtelijke procedure. Voorts kan verweerder deze bevoegdheid alleen gebruiken als sprake is van een concrete, zich direct aandienende situatie op grond waarvan de openbare orde wordt bedreigd en onverwijld ingrijpen noodzakelijk is, wat hier niet aan de orde is, ook niet als aannemelijk is dat strafbare feiten zijn gepleegd vanuit de winkel. Als er wel een acute bedreiging was geweest van de openbare orde en/of het woonklimaat, zou verweerder al op 7 mei 2013 hebben kunnen en moeten ingrijpen. Sinds dat moment staat de winkel volgens verweerder immers al bekend als ondergrondse bank. Tot slot heeft verweerder zich niet mogen baseren op de bestuurlijke rapportage en heeft hij zich er onvoldoende van vergewist of dat rapport op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of de feiten de conclusie kunnen dragen. Het ondergronds bankieren mocht niet ten grondslag worden gelegd aan het sluitingsbevel, gelet op de hiervoor genoemde conclusie van DNB, aldus eiser.

In artikel 6, tweede lid, van het EVRM is bepaald dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

In artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is bepaald dat de burgemeester onder andere belast is met het toezicht op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.
In het tweede lid is bepaald dat de burgemeester bevoegd is bij de uitoefening van het toezicht, bedoeld in het eerste lid, de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn.
In het derde lid is bepaald dat de burgemeester belast is met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht.

De beroepsgrond dat artikel 2:35 van de APV onverbindend is, slaagt niet. Het primaire besluit is gebaseerd op artikel 2:35, eerste lid, van de APV en niet op artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet. Dat in de Gemeentewet aan de burgemeester bevoegdheden zijn gegeven om direct in te grijpen bij een acute bedreiging van de openbare orde, kan niet leiden tot de conclusie dat de gemeenteraad bij verordening de burgemeester niet de bevoegdheid kan toekennen om op te treden in het belang van de openbare orde of ter voorkoming of beperking van overlast of nadelige beïnvloeding van het woon- of leefklimaat in situaties die wellicht minder urgent zijn maar waarvan het ingrijpen wel noodzakelijk is. Anders dan eiser is de rechtbank van oordeel dat uit de tekst van artikel 2:35 van de APV, noch uit de toelichting bij dat artikel blijkt dat sprake moet zijn van een concrete en acute dreiging, waarbij onverwijld ingrijpen geboden is. Artikel 2:35 is opgenomen in hoofdstuk 2 van de APV, met het opschrift “Openbare orde”. In de toelichting is vermeld dat het artikel een aanvulling is op onder meer de bevoegdheden van de burgemeester om op grond van de APV overlastgevende inrichtingen te sluiten. Gezien de inhoud van het artikel, de plaats van het artikel in de APV en de toelichting sluit het artikel aan op de bevoegdheid van verweerder als bedoeld in artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet. In artikel 2:35 is dan ook, anders dan eiser stelt en wat er ook zij van de jurisprudentie waarnaar hij in het beroepschrift en ter zitting heeft verwezen, geen sprake van dezelfde regeling als in artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet.

Voor zover eiser stelt dat in strijd is gehandeld met artikel 6, tweede lid, van het EVRM, is de rechtbank van oordeel dat deze beroepsgrond niet slaagt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. Zoals de Afdeling in navolging van het door eiser genoemde arrest Hrdalo heeft overwogen in de eveneens door eiser genoemde uitspraak van 11 februari 2015, is de reikwijdte van artikel 6, tweede lid, van het EVRM niet beperkt tot strafrechtelijke procedures, maar kan deze zich in voorkomend geval uitstrekken tot een bestuursrechtelijke procedure, indien de geschilpunten in de bestuursrechtelijke procedure voortvloeien uit en samenhangen met een strafrechtelijke procedure. Deze situatie kan zich voordoen tijdens een strafrechtelijke procedure alsook na het staken van de strafrechtelijke procedure of na een vrijspraak. Het hangt af van de in de bestuursrechtelijke procedure gebruikte bewoordingen of een zodanige band bestaat tussen die procedure en de strafrechtelijke procedure dat artikel 6, tweede lid, van het EVRM ook in de bestuursrechtelijke procedure van toepassing is. Indien in een bestuursrechtelijke procedure wordt teruggevallen op het feit dat een strafrechtelijke procedure aanhangig is of op een nog niet onherroepelijke veroordeling, brengt dit een zodanige band tussen de bestuursrechtelijke en de strafrechtelijke procedure mee dat artikel 6, tweede lid, van het EVRM in eerstgenoemde procedure van toepassing is. Schending van de onschuldpresumptie is aan de orde indien een rechterlijke beslissing of een uiting van een ambtenaar een oordeel weergeeft omtrent de schuld van iemand die is aangeklaagd ter zake van het plegen van een strafbaar feit voordat de schuld van die persoon in de strafrechtelijke procedure is komen vast te staan. Alleen het uitspreken van een vermoeden dat iemand schuldig is aan het strafbare feit waarvoor hij is aangeklaagd, levert geen schending van de onschuldpresumptie op.

In deze bestuursrechtelijke procedure is gebruik gemaakt van informatie afkomstig uit strafrechtelijk onderzoek. Daargelaten of voorafgaand aan of ten tijde van het nemen van het bestreden besluit sprake was van een nog lopende strafzaak en of in verband daarmee de onschuldpresumptie van toepassing is, overweegt de rechtbank dat de onschuldpresumptie in dit geval niet is geschonden. Zoals de Afdeling in navolging van het arrest Hrdalo heeft overwogen in een uitspraak van 1 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1057, heeft het EHRM in dat arrest in paragraaf 53 overwogen:

Verweerder heeft het bestreden besluit gebaseerd op de bestuurlijke rapportage. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op basis van deze informatie kunnen concluderen dat zich in de winkel van eiser feiten hebben voorgedaan die een bedreiging vormen voor de openbare orde dan wel een nadelige invloed hebben op het woon- en leefklimaat in de omgeving van de winkel. De omstandigheid dat DNB heeft aangegeven dat voor haar onderzoek naar ondergronds bankieren vanuit de winkel net niet voldoende bewijs is en DNB om die reden het onderzoek naar eiser en zijn winkel heeft beëindigd, maakt dat niet anders. Uit de door de politie verstrekte informatie blijkt voldoende dat zich in de winkel feiten hebben voorgedaan die de vrees wettigen, dat het geopend blijven van de winkel een bedreiging vormt voor de openbare orde en het woon- of leefklimaat in de omgeving van de winkel. Criminaliteit oefent in haar algemeenheid een negatieve invloed uit op het woon- en leefklimaat en het is aannemelijk dat bekendheid van de winkel voor ondergronds bankieren en/of witwassen van crimineel geld zorgt voor mogelijke toeloop van ongewenste personen.

Eisers stelling dat verweerder niet voldoende adequaat heeft gehandeld, nu al vanaf 7 mei 2013 het vermoeden bestond van ondergronds bankieren in de winkel van eiser, volgt de rechtbank niet. Verweerder is door middel van de bestuurlijke rapportage van 15 december 2014 op de hoogte gesteld van de strafrechtelijke onderzoeken naar de winkel van eiser. De periode tussen de ontvangst van de informatie en het primaire besluit is minder dan twee maanden, welke periode door verweerder onder meer is gebruikt om eiser de gelegenheid te bieden zijn zienswijze naar voren te brengen. Deze periode is niet onredelijk lang. Gelet op het voorgaande deelt de rechtbank eisers stelling dat verweerder zich er onvoldoende van heeft vergewist of de bestuurlijke rapportage op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of de feiten de conclusie kunnen dragen, evenmin.

6. Het beroep is ongegrond.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.