Rechtbank Rotterdam, 28-11-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9365, C/10/537084 / KG ZA 17-1146
Rechtbank Rotterdam, 28-11-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9365, C/10/537084 / KG ZA 17-1146
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 28 november 2017
- Datum publicatie
- 28 november 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2017:9365
- Zaaknummer
- C/10/537084 / KG ZA 17-1146
Inhoudsindicatie
Aanbesteding. Eis MA-047 na wijziging onduidelijk. Eis met het karakter van een knock-outcriterium. De door beide Inschrijvers verdedigde uitleg is op basis van de inhoud van de aanbestedingsstukken objectief bezien indenkbaar. Sprake van strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.
Dit betekent dat Gemeente Dordrecht tekort is geschoten in de verplichting om voldoende begrijpelijke en eenduidige Aanbestedingsdocumenten op te stellen. Vordering tot intrekking van de gunningsbeslissing toegewezen met verbod op basis van die beslissing te gunnen.
Uitspraak
vonnis
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/537084 / KG ZA 17-1146
Vonnis in kort geding van 28 november 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZÜBLIN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HSM B.V.,
gevestigd te Schiedam,
eiseressen,
advocaten mr. M.M. Fimerius en W.I. de Vries,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DORDRECHT,
zetelend te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. D. van Leersum,
en met als interveniërende partijen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DURA VERMEER INFRA REGIONALE PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HILLEBRAND B.V.,
gevestigd te Middelburg,
eiseressen in het incident tot tussenkomst,
advocaat: mr. L. Mundt.
Partijen zullen hierna Züblin c.s., Gemeente Dordrecht en Combinatie Dura Vermeer genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding
- -
-
de producties van Züblin c.s.
- -
-
de producties van Gemeente Dordrecht
- -
-
de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Combinatie Dura Vermeer
- -
-
de mondelinge behandeling op 14 november 2017
- -
-
de pleitnota van Züblin c.s.
- -
-
de pleitnota van Gemeente Dordrecht
- -
-
de pleitnota van Combinatie Dura Vermeer.
De voorzieningenrechter heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling van Gemeente Dordrecht als productie 4 een ‘Plan van Aanpak, inclusief Bijlage D ‘Keuze staalconservering’ ontvangen. Deze productie 4 is niet aan Combinatie Dura Vermeer verstrekt.
Combinatie Dura Vermeer heeft er ter zitting mee ingestemd dat zij geen afschrift heeft ontvangen van de productie. Züblin c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van de productie wegens bedrijfsvertrouwelijke informatie in de productie.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting meegedeeld niet voorafgaand aan de zitting al een beslissing te hebben willen nemen over de (bedrijfs)vertrouwelijkheid van de productie.
Als procesafspraak is afgesproken dat Züblin c.s. het ter zitting zou aangeven wanneer bedrijfsvertrouwelijke informatie aan de orde zou zijn en het wat haar betreft nodig zou zijn in te grijpen. Dit is ter zitting niet nodig gebleken. De voorzieningenrechter beslist thans dat geen aanleiding bestaat te oordelen dat productie 4 alsnog aan Combinatie Dura Vermeer dient te worden verstrekt.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Gemeente Dordrecht heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure geïnitieerd voor de opdracht ‘Design & Construct Prins Clausbrug Dordrecht’, met kenmerk 130452 (hierna ook: de opdracht).
Het Aanbestedingsdocument, Gunningsleidraad Inschrijvingsfase, zoals gewijzigd met de vijfde Nota van Inlichtingen, luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(...)
Beoordeling van de Inschrijvingen
De Inschrijvingen worden beoordeeld overeenkomstig het gestelde in dit hoofdstuk.
Procedurele bepalingen en voorschriften
Na ontvangst van de inschrijvingen wordt allereerst getoetst of is voldaan aan de bepalingen en voorschriften die gesteld zijn in hoofdstuk 3. Inschrijvingen die hier niet aan voldoen, worden uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure.
(...)
3 Aanbestedingskader
Algemeen
Deze aanbesteding vindt plaats conform de Aanbestedingswet. In dit geval is gekozen voor de “Europese Niet-openbare procedure”. Hiertoe is op www.TenderNed.nl een aankondiging gedaan. Deze aanbesteding betreft een Niet-openbare procedure (met voorafgaande selectie) en zal in twee fasen verlopen.
De aanbesteding heeft als kenmerk meegekregen: ‘1602120DD — Design & Construct Prins Clausbrug.
In deze aanbesteding zal gunning plaatsvinden op basis van de hoogste Prijs-Kwaliteitscore.
In het geval dat een Inschrijving niet is opgesteld overeenkomstig de in dit Aanbestedingsdocument opgenomen bepalingen en voorschriften, zal de Aanbestedende dienst de Inschrijving terzijde leggen en de Inschrijver van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure uitsluiten.
Door het indienen van een Inschrijving verklaart de Inschrijver zich akkoord met deze bepalingen en voorschriften en alle overige in dit Aanbestedingsdocument genoemde voorwaarden.
(...)
5 Programma van eisen
Voor het programma van eisen (Basisovereenkomst, vraagspecificatie, Annexen en bijbehorende documenten) wordt verwezen naar Bijlage E van de gunningsleidraad.
(...)
6 Programma van wensen
Wensen ten aanzien van de opdracht
In dit hoofdstuk zijn de wensen opgenomen. Een wens is een sub(sub)gunningscriterium, op basis waarvan een Inschrijving punten toegekend kan krijgen. Onder die wensen worden ook vragen verstaan die de Aanbestedende dienst in het kader van de uitvoering van de opdracht stelt. Het is van belang dat uw Inschrijving zoveel mogelijk aansluit op de wensen (en vragen) van de Aanbestedende dienst. Tevens dient u bij de beantwoording rekening te houden met de gestelde eisen in hoofdstuk 5. U dient de antwoorden en reacties op de wensen als één document of als verzameling van separate documenten aan de Inschrijving toe te voegen.
De Opdracht zal worden opgedragen aan de Inschrijver die voor gunning in aanmerking komt en die de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend op basis van de beste prijs/kwaliteitsverhouding.
De Inschrijvingen zullen worden beoordeeld op de volgende gunningscriteria:
Onderdeel II – Kwaliteit (punten A t/m B) zullen verwoord dienen te worden in een Plan van Aanpak.
(...)”
De Vraagspecificatie deel 1 (versie 13 april 2017) luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(...)
2 Van toepassing zijnde documenten
Bij de uitwerking van het ontwerp en de uitvoering ervan zijn documenten van toepassing. In Tabel 6 staat een overzicht van het contractdossier. Tabel 7 bevat de documenten die de opdrachtgever expliciet onder de aandacht wil brengen. Middels de eisen wordt er verwezen naar documenten, of delen ervan, en wordt op die wijze expliciet gemaakt waar, wanneer en hoe onderdelen van het document in acht genomen dienen te zijn.
In de tabellen worden een aantal functies van een document onderscheiden:
• Esthetisch bindend
De externe geometrie is bindend. Genoemde afmeting zijn ook bindend, maar deze zijn niet
constructief onderbouwd.
• Juridisch/proces
Hierbij gaat het om documenten die het proces, de interactie tussen de contractpartners en
de voorwaarden vastleggen.
• Informatief
De Opdrachtgever laat ontwerpruimte op bepaalde onderdelen over aan de Opdrachtnemer. De Opdrachtgever heeft documenten ter informatie met de Opdrachtnemer gedeeld met de bedoeling de Opdrachtnemer van goede voorbeelden te voorzien.
• Technisch bindend
Documenten die eisen, normen en richtlijnen beschrijven. Van de inhoud dient niet te
worden afgeweken.
(...)
Tabel 6: Contractdossier
De eerste Nota van Inlichtingen luidt, voor zover van belang, als volgt:
Nr. 2
Betreft: Gunningsleidraad par 6.2
Vraag: het plafondbedrag van € 8.500.000,00 lijkt zeer krap, mede gelet op de kwaliteitseisen betreffende de afwerking van de staalconstructies. Het is daarom zeer belangrijk om vooraf te weten wat de toelaatbare ontwerpvrijheden zijn om kostenbesparingen te kunnen vinden. Kunt u een specificatie van de raming geven en aangeven waar optimalisaties mogelijk zijn?
Antwoord:
De ontwerpinformatie zal, voor zover beschikbaar, informatief aan gegadigden beschikbaar worden gesteld ter ondersteuning van de inschrijving.
De besteksraming zal niet worden overgelegd. Dit is een intern controledocument voor Aanbesteder.
Optimalisaties zijn vooral interessant bij het ontwerp van de plaatdikten van het stalen dek omdat op deze gewichten een groot hefboomeffect van toepassing is. De overige elementen liggen overwegend vast ivm (technische en/of vormgevings-)eisen.
(...)
De derde Nota van Inlichtingen luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(...)
Nr. 12
Betreft: Vraagspecificatie 01 – eis FE-107 t/m FE-109
Vraag: Dient ON kleurcode aan te houden of omschrijving?
- RAL 9007 is donkeraluminium en geen zilver
- RAL 7015 is Leigrijs en geen Antraciet (=RAL7016)
- RAL 7015 is niet leverbaar als ijzerglimmer topcoat
Antwoord: dit antwoord volgt 26 juni
De vierde Nota van Inlichtingen luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(...)
Nr. 4
Soort: Toevoeging van OG
Betreft: Afzonderlijke prijsopgave
Antwoord: We vragen afzonderlijk om de kosten in kaart te brengen van het verven van de brug met een verf waarin metaalglitters zijn verwerkt en het verven van de brug met normale grijze kleur.
Nr. 13
Betreft: VS1
Vraag: MA-047 Wijziging van verf systeem.
Antwoord 4 lagen systeem van verven vervangen door 3 lagensysteem
(...)”
De vijfde Nota van Inlichtingen luidt, voor zover van belang, als volgt:
(...)
Nr. 3
Vraag: Er worden afzonderlijke prijzen gevraagd voor lasnabewerking en conservering. Waar dienen we deze aan te geven?
Antwoord: zie ook Nota 4 nr. 13 wijziging eis MA-047.
In de inschrijfstaat zullen twee regels worden toegevoegd waar de meerwerkprijzen van lasnabewerking en conservering d.m.v. een alternatief 3 laats verfsysteem, kunnen worden ingevuld. Een aangepaste inschrijfstaat is als bijlage van deze NVI toegevoegd. Inschrijvers zijn verplicht deze optionele meerwerkprijzen in hun prijsaanbieding op te nemen. Opdrachtgever behoudt zich het recht voor het optionele meerwerk al dan niet af te nemen, en zal hierover besluiten bij definitieve gunning van de opdracht.
Deze wijzigingen zijn opgenomen op het inschrijfbiljet V03.
(...)
Nr. 5
Betreft: vraag 12 – 3e NVI
Vraag: Dient ON kleurcode aan te houden of omschrijving?
- RAL 9007 is donkeraluminium en geen zilver
- RAL 7015 is Leigrijs en geen Antraciet (=RAL7016)
- RAL 7015 is niet leverbaar als ijzerglimmer topcoat
Antwoord: Kleurcode aanhouden
(...)”
In de (gewijzigde) vraagspecificatie deel 1 van 29 mei 2017 luidt MA-047 als volgt:
Züblin c.s. en Combinatie Dura Vermeer hebben op de aanbesteding ingeschreven. In totaal waren er drie inschrijvers.
Bij brief van 21 september 2017 heeft Gemeente Dordrecht aan Züblin c.s. bericht dat Gemeente Dordrecht voornemens is de opdracht te gunnen aan Combinatie Dura Vermeer. In de brief is, voor zover van belang, opgenomen:
“(...)
Op 13 juli 2017 heeft u in het kader van de Europese aanbestedingsprocedure met referentie
160212GDD een inschrijving ingediend voor de Design & Construct opdracht ten behoeve van de Prins Clausbrug in de gemeente Dordrecht. In deze brief informeren wij u over het voorgenomen gunningsbesluit betreffende deze aanbesteding.
Voor deze Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure hebben we 3 inschrijvingen ontvangen. De ontvangen inschrijvingen zijn in de afgelopen periode zorgvuldig beoordeeld. Eerst zijn de inschrijvingen gecontroleerd op vormvereisten en volledigheid en vervolgens inhoudelijk aan de hand van de in de gunningsleidraad gestelde gunningscriteria.
Uit deze beoordeling blijkt dat uw inschrijving niet de economisch meest voordelige inschrijving betreft op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, zoals is bepaald in de gunningsleidraad. Uw inschrijving is als tweede geëindigd in de ranking. De gemeente Dordrecht is dan ook voornemens de opdracht niet aan uw organisatie te gunnen, maar aan de combinatie Dura Vermeer Infra Landelijke Projecten BV. / Constructiebedrijf Hillebrand BV.
In de onderstaande tabel zijn de door u behaalde scores, alsmede die van de combinatie Dura Vermeer Infra Landelijke Projecten BV. / Constructiebedrijf Hillebrand BV opgenomen.
Züblin c.s. heeft bij brief van 28 september 2017 aan Gemeente Dordrecht bericht
“(...)
Helaas is onze inschrijving volgens uw beoordeling niet de economisch meest voordelige
inschrijving maar zijn wij als tweede geëindigd in de ranking.
(...)
Naar aanleiding van uw brief hebben wij echter nog de volgende vragen;
• Zijn alle 3 ontvangen inschrijvingen volledig en als geldige inschrijving aangemerkt?
• Graag ontvangen wij uw onderbouwing voor de toegekende scores aan de combinatie Dura Vermeer Infra Landelijke Projecten B.V./Constructiebedrijf Hillebrand BV waaronder de kenmerken en relatieven voordelen van betreffende combinatie.
• Graag ontvangen wij de volledige beoordelingsverslagen van de ontvangen inschrijvingen.
• Welke specifieke onderdelen van het project m.b.t. item IIA hebben wij gemist?
• Welke specifieke onderdelen van het project m.b.t. item IIE hebben wij gemist?
(...)
Gemeente Dordrecht heeft bij brief van 6 oktober 2017 aan Züblin c.s., voor zover van belang, bericht als volgt:
(...)
Antwoord 1: Ja, alle 3 de inschrijvingen zijn volledig en rechtsgeldig.
(...)
Antwoord 2:
Het is niet gebruikelijk en ook niet verplicht om de inhoud van de winnende inschrijving openbaar te maken aan afgewezen partijen. Wel is de behaalde score van de winnaar kenbaar gemaakt aan afgewezen partijen. Om u toch deels tegemoet te komen is de aanbestedende dienst bereid om toch een aantal kenmerken en voordelen van de winnaar te noemen:
- Veel inhoudelijk voorwerk;
- Volledig overname van risico’s OG inclusief het bereikbaarheidsvraagstuk;
- Geheel metalliseren van de brug;
- Forse besparing op onderhoud t.o.v. referentieontwerp.
(...)”
3 Het geschil
Züblin c.s. vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
1. over te gaan tot intrekking van de gunningsbeslissing;
2. niet te gunnen aan Combinatie Dura Vermeer;
3. over te gaan tot gunning aan Züblin c.s. indien en voor zover de Gemeente de
Opdracht nog wenst te gunnen.
Subsidiair:
1. over te gaan tot intrekking van de gunningsbeslissing;
2. niet te gunnen aan Combinatie Dura Vermeer;
3. over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van Züblin c.s. met in
achtneming van hetgeen daarover in dit vonnis is overwogen;
4. de opdracht - voor zover zij die nog wenst te gunnen - slechts te gunnen met in
acht neming van de uitkomst van deze herbeoordeling.
Meer subsidiair:
1. over te gaan tot intrekking van de gunningsbeslissing;
2. niet te gunnen aan Combinatie Dura Vermeer;
3. over te gaan tot herbeoordeling van alle inschrijvingen met in
achtneming van hetgeen daarover in dit vonnis is overwogen;
4. de opdracht - voor zover zij die nog wenst te gunnen - slechts te gunnen met in
acht neming van de uitkomst van deze herbeoordeling.
Meest subsidiair:
1. over te gaan tot intrekking van de gunningsbeslissing
2. niet te gunnen aan de Combinatie Dura Vermeer;
3. de opdracht — voor zover zij deze nog wenst te gunnen — opnieuw aan te besteden;
Meest subsidiair vordert Züblin c.s. heraanbesteding voor het geval uw rechtbank van
oordeel zou zijn dat aan de aanbestedingsprocedure zodanige gebreken kleven dat op basis
van deze procedure niet tot gunning kan worden overgegaan.
In alle gevallen:
1. Aan een veroordeling van de Gemeente Dordrecht een dwangsom te verbinden van € 100.000 per dag, althans een in goede justitie te bepalen bedrag per dag, voor iedere dag
dat Gemeente Dordrecht na betekening handelt in strijd met het bepaalde in het te dezen
te wijzen vonnis; alsmede
2. Gemeente Dordrecht te veroordelen in de kosten van dit geding.
Combinatie Dura Vermeer vordert – na eiswijziging ter zitting – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. te oordelen dat de Inschrijving van Züblin c.s. ongeldig is;
II. de tussenkomst toe te staan;
III. Züblin c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Züblin c.s. af te wijzen;
IV. Combinatie Dura Vermeer in de kosten van de procedure te veroordelen.
subsidiair
V. te oordelen dat de Inschrijving van Züblin c.s. ongeldig is;
VI. de voeging toe te staan;
VII. Züblin c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Züblin c.s. af te wijzen;
VIII. Combinatie Dura Vermeer in de kosten van de procedure te veroordelen.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.