Rechtbank Rotterdam, 14-11-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:10856, C/10/530430 / HA ZA 17-657

In het tussenvonnis heeft de rechtbank onder 4.21 en 4.22 het volgende overwogen:

Er dient echter nog beoordeeld te worden of en, zo ja, met betaling van welke bijdragen ter zake van deelneming in het [eiseres] [gedaagde 1] vanaf 17 juli 2008 in gebreke is geraakt."

Onder 4.30 tot en met en 4.33 heeft de rechtbank voorts overwogen:

Het is echter de vraag of het ook gerechtvaardigd is om een vermoeden van onbehoorlijk bestuur aan te nemen ten aanzien van een nieuwe bestuurder indien een bedrijfstakpensioenfonds ten tijde van het bestuurderschap van die nieuwe bestuurder alsnog bijdragen factureert die betrekking hebben op perioden in het verleden waarin die bestuurder nog geen bestuurder was. Dat in die perioden kennelijk niet op correcte wijze is gereserveerd, geadministreerd en gecommuniceerd met het bedrijfstakpensioenfonds kan een indicatie zijn dat destijds sprake was van onbehoorlijk bestuur van de toenmalige bestuurders. Een veel later aangetreden bestuurder staat daar echter buiten. Anders gezegd: dat over perioden in het verleden financiële gaten zijn ontstaan, kan de nieuwe bestuurder niet worden verweten.

Het is onder de hiervoor genoemde omstandigheden de vraag of het niet tijdig gedaan zijn van een correcte melding van betalingsonmacht zonder meer tot gevolg behoort te hebben dat (ook) de nieuwe bestuurder als gevolg van een onweerlegbaar wettelijke vermoeden hoofdelijk aansprakelijk wordt ter zake van niet afgedragen bijdragen over perioden in het verleden. Nu het debat tussen partijen hier wat de rechtbank betreft nog niet voldoende duidelijk op toegespitst is geweest, zal de rechtbank het [eiseres] en [gedaagde 4] in de gelegenheid stellen om zich hierover alsnog bij akte respectievelijk antwoordakte gemotiveerd uit te laten.

In verband met hetgeen hiervoor is overwogen, dient het [eiseres] bij voornoemde akte tevens alsnog helder te specificeren welke nog niet voldane bijdragen met betrekking tot welke precieze perioden aan [gedaagde 1] zijn gefactureerd. Daarbij kan naar het zich laat aanzien van belang zijn de datum van 17 juli 2008, op welke datum [gedaagde 4] bestuurder werd van [gedaagde 1] Uit de bijlage bij de factuur met nummer 9030743 van 30 maart 2009 begrijpt de rechtbank dat bij die factuur over 2008 bij wijze van mutatie alsnog voor een bedrag van € 491.075,62 aan (extra) bijdragen aan [gedaagde 1] in rekening is gebracht. Welk deel van dat bedrag betrekking heeft op bijdragen die toerekenbaar zijn aan de periode tot 17 juli 2008 en welk deel betrekking heeft op bijdragen die toerekenbaar zijn aan de periode vanaf 17 juli 2008 kan de rechtbank uit de overgelegde stukken echter niet afleiden."

Het [eiseres] heeft er bij akte na tussenvonnis terecht op gewezen dat op het moment dat de facturen van 24 december 2008, 30 maart 2009 en opvolgende facturen verschenen uitsluitend [gedaagde 4] het - als enig bestuurder - in zijn macht had om betalingsonmacht te melden.

Ten aanzien van deze facturen is - anders dan ten aanzien van de factuur van 28 maart 2018 - in theorie denkbaar dat het niet betalen van de betreffende bijdragen het gevolg is geweest van aan [gedaagde 4] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip waarop [gedaagde 1] in gebreke raakte. Immers, ook voor zover dergelijke facturen mede betrekking hebben op perioden in het verleden gedurende welke [gedaagde 4] nog geen bestuurder was, is denkbaar dat het niet (meer) kunnen voldoen van die facturen (mede) te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde 4] in de relevante periode.

Ter vermijding van misverstand wijst de rechtbank erop dat het er dus niet om gaat of [gedaagde 4] zich (door enig handelen of nalaten anders dan het niet correct melden van betalingsonmacht) werkelijk schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dat kan de rechtbank op basis van hetgeen is gesteld en gebleken niet beoordelen. Het systeem van de wet brengt echter mee dat een dergelijke beoordeling achterwege kan blijven.

Ten aanzien van de facturen van 24 december 2008, 30 maart 2009 en opvolgende facturen wordt een vermoeden van relevant kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde 4] door de wet gevestigd. Voorts volgt uit de door het [eiseres] bij akte na tussenvonnis aangehaalde wetsgeschiedenis dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat tot weerlegging van dit door de wet gevestigde vermoeden slechts wordt toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat "het lichaam" (hier: [gedaagde 1] ) niet aan de meldingsverplichting heeft voldaan. Daarmee heeft de wetgever voor een situatie als de onderhavige, waarin de betalingsonmacht niet is gemeld, het wettelijk vermoeden tot een onweerlegbaar wettelijk vermoeden gemaakt.

De sanctie die op deze wijze door de wet aan een bestuurder wordt opgelegd, heeft een zeer ingrijpend karakter. Dat kan onder omstandigheden onbillijk zijn. De rechtbank heeft daar in het tussenvonnis onder 4.31 en 4.32 op gewezen en partijen uitgenodigd om zich daarover nader uit te laten. Al hetgeen partijen hebben aangevoerd in aanmerking nemende, acht de rechtbank van doorslaggevend belang dat de wetgever het wenselijk heeft geacht om door het opnemen van een dergelijk ingrijpende sanctie de naleving van de meldingsplicht te bevorderen.

De door de wetgever gemaakte keuze voor een ingrijpende sanctie acht de rechtbank niet onbegrijpelijk. Indien er geen strenge sanctie bestond, zou een bestuurder in de verleiding kunnen komen om de voorschriften over betalingsonmacht niet strikt na te leven. Voorzienbaar is immers dat het correct melden van betalingsonmacht kan leiden tot snelle en ingrijpende maatregelen van de zijde van het [eiseres] ter voorkoming van het ontstaan (of verder oplopen) van onverhaalbare schulden. Het direct indienen van een faillissementsverzoek lijkt een in een dergelijk geval in de rede liggende maatregel.

[gedaagde 4] heeft zich er bij antwoordakte op beroepen dat het in de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn om hem aansprakelijk te houden voor betaling van pensioenpremies die betrekking hebben op perioden van vóór zijn bestuursperiode. [gedaagde 4] heeft zijns inziens gedurende zijn bestuurderschap juist gedaan wat hij kon en daarbij de belangen van het [eiseres] maximaal gerespecteerd.

De rechtbank is van oordeel dat het door het [eiseres] ten nadele van [gedaagde 4] gedane beroep op het onweerlegbare wettelijk vermoeden in de omstandigheden van dit geval niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De ingrijpende sanctie die - in de praktijk - neerkomt op aansprakelijkheid van de bestuurder bij het niet correct nagekomen zijn van de meldingsplicht is weloverwogen in de wet opgenomen. Het ligt dan in beginsel niet snel in de rede om in een concreet geval aan te nemen dat toepassing van die sanctie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit verband acht de rechtbank in deze zaak ook het volgende van belang.

Dat [gedaagde 4] , zoals hij aanvoert, de belangen van het [eiseres] steeds maximaal heeft gerespecteerd, kan niet worden aangenomen.

Uit de verklaring die [gedaagde 4] in het voorlopig getuigenverhoor heeft afgelegd, blijkt dat [gedaagde 4] zich er ten tijde van het aangaan van de activaovereenkomst van bewust was dat er een grote schuld aan het [eiseres] openstond en dat er nog een nota van het [eiseres] was te verwachten (zie het tussenvonnis onder 2.17). [gedaagde 4] heeft voorts verklaard dat hij om die reden bezwaar heeft gemaakt tegen opname van artikel 8.3 in de activaovereenkomst. In dat artikel was opgenomen een garantie door [gedaagde 1] ten behoeve van [gedaagde 1] en een vrijwaring door [gedaagde 1] van [gedaagde 1] met betrekking tot aanspraken van het [eiseres] (zie het tussenvonnis onder 2.5). [gedaagde 4] wist destijds al dat die garantie niet behoorde te worden afgegeven. Niettemin heeft [gedaagde 4] de activaovereenkomst met daarin opgenomen artikel 8.3 ondertekend. Ook als hij dat destijds over het hoofd heeft gezien, duidt dat niet op zorgvuldig handelen jegens het [eiseres] .

Het respecteren van de belangen van het [eiseres] zou in de visie van de rechtbank bovendien hebben meegebracht dat [gedaagde 4] zich destijds met het [eiseres] in verbinding zou hebben gesteld om de ontstane situatie en de wijze waarop [gedaagde 4] als bestuurder van [gedaagde 1] voornemens was om daarmee om te gaan met het [eiseres] te bespreken. Een gevolg van het aangaan van de activaovereenkomst door [gedaagde 1] zou immers zijn dat het [eiseres] een vordering zou overhouden op een rechtspersoon die nog slechts weinig verhaal zou bieden en waarin geen activiteiten meer zouden worden uitgeoefend. Het [eiseres] had er belang bij om daar op voorhand over te worden geïnformeerd.

Dat [gedaagde 4] met betrekking tot de ontstane situatie en zijn voornemen om betreffende activaovereenkomst te sluiten overleg heeft gevoerd met het [eiseres] , is niet voldoende concreet gesteld of gebleken. [gedaagde 4] heeft weliswaar aangevoerd dat hij stelselmatig bij het [eiseres] langs is geweest om "het" te bespreken en hij heeft aangevoerd dat hij heeft geprobeerd het maximale uit de debiteuren te halen om vervolgens een aanbod aan het [eiseres] te doen, maar dat alles ziet op de situatie nadat de activaovereenkomst door [gedaagde 4] tot stand was gebracht. Hoewel niet kan worden vastgesteld dat het [eiseres] schade heeft geleden die zij niet zou hebben geleden als [gedaagde 4] wel vooraf overleg zou hebben gevoerd over zijn voornemen om de activaovereenkomst aan te gaan, kan wel worden vastgesteld dat [gedaagde 4] in zoverre, ook afgezien van de ontbrekende correcte melding van betalingsonmacht, in die periode weinig aandacht had voor de belangen van het [eiseres] .

Dat [gedaagde 4] in de gegeven omstandigheden het voeren van (voor)overleg met het [eiseres] achterwege heeft gelaten, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat hij een onrechtmatige daad pleegde jegens het [eiseres] (zie het tussenvonnis onder 4.38 tot en met 4.43), maar het weegt wel mee bij de beoordeling van de vraag of (en zo ja, in hoeverre) het door het [eiseres] ten nadele van [gedaagde 4] gedane beroep op het onweerlegbare wettelijk vermoeden in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dient te worden geacht. In de visie van de rechtbank is van dergelijke onaanvaardbaarheid in de gegeven omstandigheden geen sprake.

Vastgesteld moet worden voor welk bedrag [gedaagde 4] jegens het [eiseres] aansprakelijk is.

Met betrekking tot de omvang van het door het [eiseres] van [gedaagde 4] gevorderde bedrag heeft [gedaagde 4] aangevoerd dat de betaling van 11 oktober 2010 van € 225.000,00 door het [eiseres] ten onrechte aan de factuur van 28 maart 2008 is toegerekend. In de visie van [gedaagde 4] moet ingevolge artikel 6:43 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) het op 11 oktober 2010 betaalde bedrag worden toegerekend aan de voor hem als bestuurder meest bezwarende verbintenis. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 4] met dit verweer miskent dat niet hij, maar [gedaagde 1] dient te worden aangemerkt als de schuldenaar die de betaling van 11 oktober 2010 verrichtte. Dat [gedaagde 4] daarbij handelend optrad, is in dit verband niet relevant. De betaling vond plaats uit activa van [gedaagde 1] , niet van [gedaagde 4] . Voor [gedaagde 1] was geen sprake van verbintenissen jegens het [eiseres] waarvan de ene voor haar meer bezwarend was dan de andere. Dan vindt toerekening plaats op de oudste opeisbare verbintenis. Van een onjuiste toerekening door het [eiseres] is dan ook geen sprake.

Het [eiseres] heeft als productie 38 een specificatie van haar vordering overgelegd. Die specificatie is door [gedaagde 4] verder niet gemotiveerd betwist. [gedaagde 4] is niet aansprakelijk voor het nog openstaande gedeelte van de factuur van 28 maart 2008 (zie het tussenvonnis onder 4.9 en 4.10). Dat betreft een bedrag van € 124.684,60. Het totaalbedrag waarvoor [gedaagde 4] aansprakelijk is bedraagt dan (€ 669.856,43 - € 124.684,60=) € 545.171,83.

Het [eiseres] vordert over het toewijsbare bedrag de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 januari 2009.

Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [gedaagde 4] over het saldo waarvoor hij jegens het [eiseres] aansprakelijk is wettelijke handelsrente verschuldigd is. Evenmin valt in te zien waarom [gedaagde 4] wettelijke rente vanaf 1 januari 2009 verschuldigd zou zijn. De in dit verband belangrijkste factuur van het [eiseres] aan [gedaagde 1] dateert van 30 maart 2009. [gedaagde 4] kan in zoverre pas daarna in verzuim zijn geraakt. Nu uit de stellingen van het [eiseres] niet is af te leiden per welke na 1 januari 2009 gelegen datum (of data) ter zake van welke bedragen verzuim is ingetreden, zal de rechtbank de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW ten laste van [gedaagde 4] toewijzen met ingang van de dag van dagvaarding, 26 maart 2013.

[gedaagde 4] heeft verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [gedaagde 4] wijst er in dit verband op dat eventuele executie van een onverhoopt negatief vonnis in eerste aanleg zal leiden tot liquiditeitsproblemen in zijn gezin en daarmee grote gevolgen zal hebben voor de gezinsleden. Voorts wijst [gedaagde 4] erop dat de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering buiten zijn toedoen door een medebestuurslid destijds voortijdig is opgezegd (zonder uitloopdekking), zodat het onderhavige risico voor [gedaagde 4] niet is gedekt.

De rechtbank realiseert zich dat executie van dit vonnis voor [gedaagde 4] en zijn gezin zeer ingrijpende gevolgen kan hebben. De rechtbank is echter van oordeel dat dat onvoldoende is om de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad aan dit vonnis te onthouden. Tegenover het belang van [gedaagde 4] staat het belang van het [eiseres] om voldoening van haar in deze instantie toegewezen vorderingen te verkrijgen. De mogelijkheid van hoger beroep bestaat niet om louter uitstel van de tenuitvoerlegging van een vonnis te bewerkstelligen. De rechtbank zal het vonnis derhalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

De rechtbank zou zich echter kunnen voorstellen dat het [eiseres] bereid is om met [gedaagde 4] in overleg te treden over het eventueel opschorten van executiemaatregelen indien [gedaagde 4] (of het [eiseres] ) het oordeel van de rechtbank in hoger beroep wenst voor te leggen aan het Gerechtshof. Het ligt echter in de rede dat dan afspraken gemaakt zullen dienen te worden over het zoveel mogelijk veilig stellen van de gerechtvaardigde belangen van het [eiseres] om - voor zover redelijkerwijs mogelijk - uiteindelijk alsnog verhaal te kunnen vinden voor haar vordering op [gedaagde 4] .

[gedaagde 4] zal jegens het [eiseres] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van het [eiseres] op:

- dagvaarding € 76,17

- griffierecht 589,00

- salaris advocaat 17.044,50 (5,5 punten × tarief € 3.099,00)

Totaal € 17.709,67

Uit hetgeen in het tussenvonnis is overwogen, vloeit voort dat de vorderingen tegen [gedaagde 1] c.s. zullen worden afgewezen.

Het [eiseres] zal jegens [gedaagde 1] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 589,00

- salaris advocaat 15.495,00 (5,0 punten × tarief € 3.099,00)

Totaal € 16.084,00

De rechter ten overstaan van wie het voorlopig getuigenverhoor is gehouden heeft om organisatorische redenen dit vonnis niet kunnen wijzen.