Rechtbank Rotterdam, 13-06-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4803, C/10/549431 / KG ZA 18-450
Rechtbank Rotterdam, 13-06-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4803, C/10/549431 / KG ZA 18-450
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 13 juni 2018
- Datum publicatie
- 19 juni 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2018:4803
- Zaaknummer
- C/10/549431 / KG ZA 18-450
Inhoudsindicatie
Aanbesteding; manipulatieve inschrijving?
Uitspraak
vonnis
team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/549431 / KG ZA 18-450
Vonnis in kort geding van 13 juni 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LYRECO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. M.J.J.M. Essers,
tegen
de stichting
STICHTING BOOR,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. K.A.M. van Kampen,
en met als interveniërende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
QUANTORE B.V.,
gevestigd te Beuningen,
advocaat mr. A.J. van Heeswijck.
Partijen zullen hierna Lyreco Nederland, Stichting Boor en Quantore genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding
- -
-
de incidentele conclusie houdende een vordering tot voeging, van Quantore
- -
-
de overgelegde producties
- -
-
de mondelinge behandeling op 30 mei 2018
- -
-
de pleitnota van Lyreco Nederland
- -
-
de pleitnota van Stichting Boor
- -
-
de pleitnota van Quantore.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Stichting Boor verzorgt openbaar (speciaal) basisonderwijs, voortgezet onderwijs en (voortgezet) speciaal onderwijs in Rotterdam en omstreken. Stichting Boor heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd die op 10 januari 2018 is aangekondigd.
De aanbestedingsprocedure is vastgelegd in een Beschrijvend Document. De aanbesteding is gesplist in twee delen, die zien op het sluiten van een Raamovereenkomst voor de aanschaf van Kantoorartikelen en een Raamovereenkomst voor de aanschaf van Papier, voor een looptijd van twee jaar en met een optie om de looptijd twee maal voor één jaar te verlengen. In deze procedure is alleen de opdracht voor Kantoorartikelen aan de orde. De geraamde waarde van de opdracht voor Kantoorartikelen is € 230.000,- per jaar. Gunningscriterium is de beste prijs/ kwaliteitsverhouding.
Voor het subgunningscriterium Kwaliteit kunnen maximaal 400 punten worden gehaald. Voor het subgunningscriterium Prijs kunnen maximaal 600 punten worden gehaald.
Het Beschrijvend Document bepaalt in paragraaf 4.3.6:
“Opgave van prijzen, tarieven en kosten
KO
Q: 4.3.6. Prijzen, tarieven en kosten moeten worden afgegeven in euro, exclusief btw. Inschrijvers mogen geen tarieven of percentages van nul of een negatieve waarde aanbieden.
Het is inschrijvers niet toegestaan manipulatief in te schrijven. Hier wordt mee bedoeld dat de inschrijver naar objectieve bedrijfseconomische maatstaven te hoge of te lage tarieven aanbiedt, dan wel een aanbieding doet die niet marktconform of niet aannemelijk is, waardoor de door de beoordelingsmethodiek gefrustreerd wordt. Tevens is het niet toegestaan het format van de prijsmodule in Negometrix te wijzigen.
De aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor een Inschrijving waarmee deze bepaling wordt overtreden ongeldig te verklaren en terzijde te leggen.
Inschrijver heeft bovenstaande gelezen en gaat hiermee akkoord.”
Tot de aanbestedingstukken behoren ook twee Nota’s van Inlichtingen, genaamd ‘Kantoorartikelen en Papier’ en ‘Kantoorartikelen.’
In het Beschrijvend Document wordt met betrekking tot Kantoorartikelen een onderscheid gemaakt tussen (kort gezegd) het Basisassortiment en het Restassortiment. Volgens het Beschrijvend Document konden alleen punten worden gescoord voor de inschrijfprijs bij het onderdeel Basisassortiment maar niet voor de inschrijfprijs bij het onderdeel Restassortiment. Dit is later gewijzigd, in antwoord op (na te melden) vraag 11 van de Nota van Inlichtingen ‘Kantoorartikelen.’ Na deze wijziging konden er 450 punten worden gescoord voor de inschrijfprijs bij het onderdeel Basisassortiment en 150 punten voor de inschrijfprijs voor het onderdeel het Restassortiment.
Het Restassortiment bestaat uit 11 (standpunt Stichting Boor) of 12 (standpunt Lyreco Nederland) productgroepen.
Het Basisassortiment wordt beoordeeld op laagste prijs en het Restassortiment op basis van het hoogste gemiddelde kortingspercentage (van de 11 of 12 productgroepen).
Het hoogste gemiddelde kortingspercentage wordt berekend aan de hand van de formule:
(aangeboden gemiddelde kortingspercentage / hoogste gemiddelde kortingspercentage) x 150
In de Nota van Inlichtingen genaamd ‘Kantoorartikelen en Papier’ staat onder meer:
- vraag 43 (30 november 2017)
“Vraag: U stelt dat het Inschrijvers niet is toegestaan manipulatief in te schrijven. Op welke criteria
beoordeelt u of er sprake is van een manipulatieve inschrijving?
Antwoord: Marktconformiteit is het criterium.”
- vraag 46 (18 december 2017)
“Vraag: U geeft bij 1.2 Product / assortiment aan dat er voor de niet-assortimentsartikelen een
kortingspercentage dient te worden opgegeven. Wanneer het kortingspercentage is echter niet gewogen
en wordt niet berekend over een op te geven brutoprijs. Inschrijver stelt voor dat u hier een
opslagpercentage vraagt conform het inkoopplusmodel, waarbij u de inkoopprijzen van Inschrijver kunt
controleren.
Antwoord: Stichting Boor gaat niet akkoord met het inkoopplusmodel. U dient een kortingspercentage in te vullen.”
- vraag 55 (10 januari 2018)
“Vraag: Met “onder inkoop” verstaat de branche prijzen die aangeboden worden onder de inkoopprijs van
een leverancier. Wij adviseren u dit niet toe te staan, omdat dit een manipulatieve aanbesteding in de
hand werkt. Geen enkele leverancier kan producten aanbieden onder de inkoopprijs, zonder deze op een
andere (geraffineerde of slinkse) manier terug te verdienen. Zie ook vraag 11 van de tender
kantoorartikelen.
Antwoord: Stichting BOOR staat ‘onder inkoop’ niet toe.”
In de Nota van Inlichtingen genaamd ‘Kantoorartikelen’ staat onder meer:
-vraag 11 (18 december 2017)
“Vraag: Wij zien dat u enkel een prijs uitvraagt voor het product en al deze artikelen ongewogen leiden
tot een inschrijfprijs.
Wij zien ook een aantal dure producten alsmede toners en inkjets in het prijzenblad staan, waarvan er
misschien maar een of enkele worden afgenomen. Inschrijvers gaan u van deze producten alternatieven
aanreiken die u denkelijk niet gaat gebruiken. Deze worden dan extreem laag aangeboden, wat een
enorme invloed heeft op het prijzenblad. Hardlopers waarvan u misschien wel vele duizenden stuks nodig
heeft (denk aan whiteboardproducten, pennen, schrijfblokken, memobladjes, etc) worden dan tegen
een (te) hoge prijs aangeboden.
VB in het huidige prijzenblad weegt een Samsung toner met een prijs van ong 70,-- euro, meer dan 500X
zo zwaar mee dan een whitebordmarker. Kunt u het huidige prijzenblad aanpassen met de daadwerkelijk
afgenomen aantallen, zodat u een reële aanbieding gaat ontvangen?
Antwoord: Stichting BOOR past het prijzenblad niet aan. Zoals in de aanbestedingsstukken staat beschreven:
“Het is voor Stichting BOOR niet mogelijk om een indicatie van de afname aantallen per product te
geven.”
Er wordt zeer versnipperd ingekocht met als resultaat dat het niet mogelijk is de aantallen van de
producten vast te stellen. Stichting BOOR is zich ervan bewust dat door het ontbreken van aantallen een
optimaal bod wellicht op dit moment niet mogelijk is, maar gaan er wel vanuit dat er marktconforme
prijzen worden gegeven. Alle leveranciers worden op basis van hetzelfde prijzenblad beoordeeld.
-vraag 14 (10 januari 2018)
“Vraag: Vraag: In het antwoord op u vraag 11 geeft u aan om het prijzenblad niet aan te passen omdat u de
gegevens niet in beeld heeft, en u er zich van bewust bent dat een optimaal bod niet mogelijk is. U verwacht van de markt marktconforme prijzen. Helaas moet ik u melden dat gezien onze ervaring de markt u geen marktconforme prijzen gaat aanreiken en zeker niet in een ongewogen prijzenblad waar enkele dure artikelen bepalen wie wint of niet, en u niet de beste leverancier krijgt voor de Stichting BOOR. Bepaalde inschrijvers gaan er alles aan doen om deze tender te winnen, en achteraf alle middelen uit de kast halen om een goede deal voor zichzelf te sluiten. Artikelnummers worden gewisseld, artikelen worden uit assortimenten gehaald of niet meer bestelbaar gemaakt, prijslijsten worden handmatig aangepast, etc.
In dit geval is er maar een manier om voor u marktconforme prijzen te verkrijgen en u ook gedurende de
looptijd een gezonde deal en marktconforme prijzen te behouden. Aanbestedende dienst staat toe om voor
alle artikelen een inkoopprijs + een bepaalde opslag (geen marge) te laten inleveren door alle inschrijvers. Aanbestedende dienst eist om geen nultarieven en negatieve opslag toe te staan.
Aanbestedende dienst dwingt de markt om tijdens de verificatie periode van bijvoorbeeld een 25 tal producten willekeurig uit u kernlijst de inkoopfactuur te laten opvragen door uzelf of een onafhankelijke partij (accountant, notaris, jurist, etc) Het opslagpercentage moet u laten gelden over alle producten en ook over de gehele catalogus, en deze opslag ook vast laten zetten gedurende de gehele looptijd incl. optiejaren. U krijgt dan een opslagpercentage wat voor u als Stichting het meest duidelijk en verifieerbaar is.
Uitvragen van inkoopplus methodiek is in een ongewogen prijzenblad de enige methode om een eerlijke
transparante prijsstelling te garanderen (en dus niet manipulatief), waardoor Stichting Boor beste
prijscondities kan krijgen.
Bent u bereid ons advies over te nemen, en ook aan te geven wat u onder marktconforme prijzen verstaat
en aan te geven wat wel en niet is toegestaan?
Antwoord: Stichting Boor is niet bereid het inkoopplusmodel te hanteren, maar heeft het prijzenblad aangepast. De kortingspercentages voor de gedefinieerde artikelgroepen wegen mee in de puntenscore van het onderdeel prijs. U kunt de weging vinden in het bijgevoegde document. De doelstelling van het kortingspercentage is het overeenkomen en vastleggen van de meeste gunstige korting voor artikelen die niet tot het basisassortiment behoren.
Voor perceel 1 is de prijslijst verplaatst naar vragenlijst 4.4 en niet meer beschikbaar onder tabblad ‘prijslijst’ in het Negometrix menu. Inschrijver dient 4.4.1 ‘basisassortiment’ en 4.4.2 ‘kortingspercentages’ in te vullen en te uploaden.”
Volgens artikel 1.2 van de Raamovereenkomst prevaleert bij tegenspraak de Nota van Inlichtingen boven het Beschrijvend Document.
Lyreco Nederland heeft ingeschreven op (in ieder geval) de aanbesteding voor de aanschaf van Kantoorartikelen.
Stichting Boor heeft Lyreco Nederland bij brief van 22 februari 2018 medegedeeld dat de opdracht voor Kantoorartikelen niet aan Lyreco Nederland zal worden gegund omdat zij niet de beste prijs/kwaliteitsverhouding had en dat het voornemen bestond om de opdracht aan Quantore te gunnen. De brief bevat een tabel met puntenscores. Deze luidt, voor zover van belang, als volgt:
|
Max. Punten |
Uw score |
Quantore |
Toelichting |
|
|
Prijs |
||||
|
Basisassortiment |
450 |
435,4 |
450 |
[...] |
|
Korting artikelgroepen (‘ het rest- assortiment,’ toevoeging voorzieningenrechter |
150 |
100 |
150 |
[...] |
|
Kwaliteit |
||||
|
[...] |
[...] |
[...] |
[...] |
|
|
Totaal |
1000 |
759,4 |
898,7 |
[...] |
Op 6 maart 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Lyreco Nederland en Stichting Boor, waarbij Stichting Boor een nadere toelichting heeft gegeven op de afwijzing van Lyreco Nederland.
Lyreco Nederland heeft bij e-mailbericht van 7 maart 2018 en brief van 8 maart 2018 bezwaar gemaakt bij Stichting Boor tegen het voornemen om de opdracht voor Kantoorartikelen aan Quantore te gunnen. Daarbij heeft Lyreco Nederland zich op het standpunt gesteld dat de inschrijving van Quantore manipulatief was door een gemiddeld kortingspercentage van 99% aan te bieden voor het Restassortiment.
Lyreco Nederland heeft haar standpunt dat Quantore manipulatief heeft ingeschreven herhaald in haar brief van 15 maart 2018 aan Stichting Boor.
Stichting Boor heeft bij brief van 9 maart 2018 de termijn waarbinnen Lyreco Nederland een kort gedingprocedure kon aanspannen met zeven kalenderdagen verlengd.
Stichting Boor heeft bij brief van 29 maart 2018 aan Lyreco Nederland medegedeeld geen aanleiding te zien om de inschrijving van Quantore als manipulatief/
niet-marktconform aan te merken dan wel die inschrijving om een andere reden ongeldig te verklaren.
Lyreco Nederland heeft Stichting Boor bij brief van 30 maart 2018 een kort geding procedure aangekondigd, tenzij de termijn waarbinnen gedagvaard moest worden, zou worden verlengd. In antwoord daarop heeft Stichting Boor deze termijn tot nader order verlengd teneinde nader overleg mogelijk te maken.
Op 16 april 2018 heeft een gesprek plaats gevonden tussen Lyreco Nederland en Stichting Boor. In vervolg daarop heeft Stichting Boor via het platform Negometrix aan Lyreco Nederland medegedeeld dat zij, Stichting Boor, het door haar reeds ingenomen standpunt handhaaft en dat Lyreco Nederland tot en met 30 april 2018 de tijd had om een kort geding aanhangig te maken.
3 Het geschil
Lyreco Nederland vordert voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
PRIMAIR:
( i) Stichting Boor te gebieden om de voorlopige gunning aan Quantore voor het perceel dat ziet op de raamovereenkomst voor kantoorartikelen in te trekken.
(ii) Stichting Boor te gebieden om de opdracht na intrekking van de voorlopige gunning aan
Quantore voorlopig te gunnen aan Lyreco voor zover Stichting BOOR de raamovereenkomst voor kantoorartikelen nog wenst te gunnen.
SUBISIDIAIR:
(iii) de Aanbesteding per direct te staken en gestaakt te houden en/of in te trekken en
(iv) Stichting Boor te gebieden tot het organiseren van een heraanbesteding in
overeenstemming met het (Europese) aanbestedingsrecht en hetgeen daarover in het vonnis
van de voorzieningenrechter bepaald zal worden, voor zover Stichting Boor de raamovereenkomst voor Kantoorartikelen nog wenst te gunnen.
PRIMAIR EN SUBSIDIAIR
( v) het voorgaande op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 10.000,00 met een maximum van EUR 100.000, voor elke dag dat Lyreco Nederland verzuimt het vonnis van de voorzieningenrechter na te leven.
en
(vi) Stichting Boor te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis gewezen in onderhavige procedure zullen zijn voldaan, Stichting Boor daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
Lyreco Nederland stelt daartoe het volgende.
Voor het Restassortiment kunnen meer punten worden gescoord naarmate er meer korting op de normale verkoopprijs wordt aangeboden. De korting is het verschil tussen de normale verkoopprijs en de -lagere- prijs waarmee wordt ingeschreven. Quantore heeft daarmee gemanipuleerd. Quantore biedt een korting aan van maar liefst 99 % aan. Dat betekent dat Quantore:
- hetzij het doet voorkomen alsof zij normaliter uitzonderlijk duur is maar dat zij speciaal voor Stichting Boor haar prijzen drastisch verlaagt,
- hetzij een prijs aanbiedt aan Stichting Boor die vér onder de inkoopprijs ligt.
En dat is allebei niet toegestaan.
Stichting Boor schond, voordat zij onderhavige aanbesteding organiseerde, al ruim 40 jaar haar plicht om de inkoop van de in geding zijnde artikelen aan te besteden,
Stichting Boor voert verweer.
Quantore voert eveneens verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.