Rechtbank Rotterdam, 27-06-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6205, C/10/530430 / HA ZA 17-657
Rechtbank Rotterdam, 27-06-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6205, C/10/530430 / HA ZA 17-657
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 27 juni 2018
- Datum publicatie
- 30 juli 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2018:6205
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHDHA:2020:269
- Zaaknummer
- C/10/530430 / HA ZA 17-657
Inhoudsindicatie
Artikel 23 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf). Geen tijdige melding betalingsonmacht. Gevolgen nieuwe bestuurder.
Uitspraak
vonnis
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/530430 / HA ZA 17-657
Vonnis van 27 juni 2018
in de zaak van
de stichting
STICHTING PENSIOENFONDS ZORG EN WELZIJN,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. R.J.G. Van Brakel te Utrecht,
tegen
1. de stichting
CURADOMI, STICHTING VOOR THUISZORG,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,
2. de stichting
STICHTING LELIEZORG,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,
3. de stichting
STICHTING LELIE ZORGGROEP,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,
4. [gedaagde 4],
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagde,
advocaat mr. J. Verhoeven te Alphen aan den Rijn,
5. [gedaagde 5],
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.
Partijen zullen hierna het Pensioenfonds, Stichting Curadomi, Stichting Leliezorg, Stichting Lelie Zorggroep, [gedaagde 4] en [gedaagde 5] genoemd worden. Stichting Curadomi, Stichting Leliezorg, Stichting Lelie Zorggroep en [gedaagde 5] zullen gezamenlijk worden aangeduid als Stichting Curadomi c.s.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
het incidenteel vonnis van 9 oktober 2013 en de daarin genoemde processtukken;
- -
-
de conclusie van antwoord van 20 november 2013 van Stichting Curadomi c.s.;
- -
-
de conclusie van antwoord van 15 januari 2014 van [gedaagde 4] ;
- -
-
het vonnis van 19 februari 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- -
-
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 13 juni 2014;
- -
-
de conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis van 5 juli 2017, met producties;
- -
-
de conclusie van dupliek tevens antwoordakte wijziging van eis van 27 september 2017 van Stichting Curadomi c.s.;
- -
-
de conclusie van dupliek van 27 september 2017 van [gedaagde 4] , met producties;
- -
-
het pleidooi van 17 april 2018 en de bij die gelegenheid overgelegde pleitaantekeningen van het Pensioenfonds en pleitnota's van Stichting Curadomi c.s. en [gedaagde 4] .
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Het Pensioenfonds is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf). Curadomi, Organisatie voor Thuiszorg B.V. (hierna: Curadomi B.V.) was een (verplicht) bij het Pensioenfonds aangesloten organisatie. Uit dien hoofde was Curadomi B.V. verplicht bij haar werknemers ingehouden pensioenpremie af te dragen aan het Pensioenfonds.
[gedaagde 4] heeft vanaf 2008 (via de door hem gehouden vennootschap Bariebom B.V.) op interim basis managementactiviteiten verricht voor Curadomi B.V. Vanaf 17 juli 2008 was [gedaagde 4] statutair bestuurder van Curadomi B.V. Bij brief van 15 september 2008 heeft [gedaagde 4] (als "bestuurder a.i." van Curadomi B.V.) aan het Pensioenfonds geschreven:
"Middels dit schrijven delen wij u mee dat wij niet in staat zijn de pensioenpremie van de Organisatie (...) tijdig te voldoen. Gaarne willen wij in overleg met u een betalingsregeling treffen."
De premie die niet tijdig kon worden voldaan betrof een (groot) deel van een factuur van 28 maart 2008, met nummer 8042260, ten bedrage van € 701.305,42. In mindering op die factuur zijn tot 15 september 2008 de volgende betalingen verricht:
29-05-2008 € 58.626,17
29-05-2008 € 58.926,17
01-07-2008 € 59.226,18
28-07-2008 € 87,421,15
28-08-2008 € 87.421,15
Op 20 januari 2009 is een overeenkomst gesloten tussen Curadomi B.V. en Stichting Curadomi (hierna: "de activaovereenkomst"). Ingevolge de activaovereenkomst zijn de activa van Curadomi B.V. verkocht en overgedragen aan Stichting Curadomi. De activaovereenkomst is mede ondertekend door Stichting Leliezorg. Zij zou na de overdracht de feitelijke bedrijfsvoering gaan doen van Stichting Curadomi.
In de activaovereenkomst is onder meer bepaald:
"in aanmerking nemende dat:
- [ Curadomi B.V.] actief is op het gebied van thuiszorg, waaronder op locaties die hierna omschreven worden als 'De Activiteit';
- [ Curadomi B.V.] de Activiteit wenst te beëindigen, en in dat verband de activa die met de exploitatie van de Activiteit verband houden aan [Stichting Curadomi] wenst te verkopen en te leveren;
- [ Stichting Curadomi] de Activiteit wenst over te nemen, en in dat verband de activa die met de exploitatie van de Activiteit verband houden van [Curadomi B.V.] wensen te kopen en in eigendom wensen aan te nemen;
- [ Stichting Leliezorg] (...) aangegeven heeft de feitelijke bedrijfsvoering over de Activiteit te willen gaan voeren en in dat kader bereid is het bestuur te vormen van [Stichting Curadomi] (...)
Artikel 4 - Koopprijs en betaling
Partijen bepalen de koopsom (voorlopig) op EUR 727.000,--, op basis van hun actuele inzicht in de waarde van de Activa (...).
Partijen hebben de koopsom bepaald op basis van twee rapporten van externe deskundigen. (...)
De koopsom ad EUR 727.000 zal worden voldaan op (...).
Artikel 8 - Overgang van werknemers
Tussen partijen is in confesso dat met de Activiteit de in bijlage III genoemde Werknemers van [Curadomi B.V.] op voet van artikel 7:662 e.v. BW van rechtswege zullen overgaan naar [Stichting Curadomi] (...);
Ten aanzien van tot de Overdrachtsdatum opgebouwde vakantietoeslagen en niet genoten vakantiedagen komen partijen overeen dat [Curadomi B.V.] aan [Stichting Curadomi] een vergoeding zal betalen die gelijk is aan de waarde van de aanspraken in geld. Het uit hoofde van opgebouwde vakantietoeslag verschuldigde bedrag zal uiterlijk 4 februari 2009 tussen partijen worden vastgesteld en per die datum door [Curadomi BV.] aan [Stichting Curadomi] worden betaald.
Het uit hoofde van niet opgenomen vakantiedagen verschuldigde bedrag zal uiterlijk 11 februari 2009 tussen partijen worden vastgesteld en per die datum door [Curadomi B.V.] aan [Stichting Curadomi] worden betaald.
Curadomi B.V.] garandeert aan [Stichting Curadomi] dat tot en met de Overdrachtsdatum de reguliere opbouw van de pensioenrechten van Werknemers van [Curadomi B.V.] volledig heeft plaatsgevonden. [Curadomi B.V.] vrijwaart [Stichting Curadomi] voor aanspraken van [het Pensioenfonds]. (...)"
De activaovereenkomst is ondertekend door [gedaagde 4] als vertegenwoordiger van zowel Curadomi B.V. als Stichting Curadomi.
Stichting Leliezorg is na de overdracht bestuurder geworden van Stichting Curadomi. Lelie Zorggroep is nadien bestuurder geworden van Stichting Curadomi en Stichting Leliezorg; [gedaagde 5] is bestuurder van Lelie Zorggroep.
Op 28 januari 2009 heeft [gedaagde 4] een voor het Pensioenfonds bestemde "Melding van betalingsproblemen bij belastingen en premies" ingevuld. Dit formulier vermeldt dat "loonheffingen" over het tijdvak 1-12-2008 tot en met 31-12-2008 ten bedrage van € 318.105,00 niet betaald kunnen worden.
Bij brief van 3 februari 2009 met als onderwerp "Toelichting financiële situatie Curadomi bv" heeft [gedaagde 4] het Pensioenfonds als volgt bericht:
"De loonbelasting betaling die eind januari had moeten plaatsvinden heeft niet tijdig plaatsgevonden vanwege de volgende redenen:
In de afgelopen maanden is binnen Curadomi BV een reorganisatie doorgevoerd.
In overleg met de vakbonden en de OR is gekozen voor een activa / passiva transactie naar Stichting Curadomi voor ongeveer 80% van de activiteiten en medewerkers.
In de BV resteert nog een klein gedeelte van het personeel waarvoor inmiddels ontslag is aangevraagd, alsmede een schuld bij de PGGM.
Getracht wordt een faillissement te voorkomen door een crediteurenakkoord."
Op 26 februari 2009 is de statutaire naam van Curadomi B.V. gewijzigd in Bariebom B.V.
Er is gecorrespondeerd over een te sluiten crediteurenakkoord, maar dat is niet tot stand gekomen. Op 11 oktober 2010 heeft [gedaagde 4] een bedrag van € 225.000,00 aan het Pensioenfonds overgemaakt.
Bij brief van 3 november 2010 van haar advocaat heeft het Pensioenfonds aan Curadomi B.V. en [gedaagde 4] medegedeeld dat op dat moment de nog resterende schuld van Curadomi B.V. aan het Pensioenfonds € 673.529,92 bedroeg. Daarbij heeft het Pensioenfonds medegedeeld dat [gedaagde 4] als bestuurder in persoon voor deze schuld aansprakelijk is op grond van artikel 23 Wet Bpf. Voorts heeft het Pensioenfonds Curadomi B.V. en [gedaagde 4] rechtsmaatregelen in het vooruitzicht gesteld indien voornoemd bedrag niet binnen twee weken zou worden voldaan.
Uit het bij voornoemde brief van 3 november 2010 gevoegde overzicht van facturen en betalingen volgt dat het genoemde openstaande saldo als volgt was opgebouwd:
facturen en betalingen
factuurnummer datum bedrag in EUR
8042260 28-03-2008 701.305,42
betaald 29-05-2008 -58.626,17
betaald 29-05-2008 -58.916,17
betaald 01-07-2008 -59.226,18
betaald 28-07-2008 -87.421,15
betaald 28-08-2008 -87.421,15
betaald 11-10-2010 -225.000,00
8054231 26-06-2008 167.510,10
betaald 14-11-2008 -112.157,78
betaald 01-12-2008 -55.352,32
8085492 27-09-2008 175.543,46
betaald 31-10-2008 -69.042,88
betaald 01-12-2008 -53.480,50
betaald 23-12-2008 -53.020,0$
8089404 20-10-2008 -71,72
9006079 24-12-2008 159.323,07
9030743 30-03-2009 380.414,05
9055758 26-06-2009 -92,27
9074363 25-09-2009 2.986,58
10019747 28-12-2009 -5.254,20
10028010 31-03-2010 12,047,30
10055551 25-06-2010 -810,71
10081198 24-09-2010 303,22
openstaand saldo 673.529,92
Bij brief van 3 november 2010 van haar advocaat heeft het Pensioenfonds aan Stichting Curadomi en Stichting Lelie Zorggroep medegedeeld dat indien betaling binnen twee weken door [gedaagde 4] achterwege zou blijven, zij tot vernietiging zou overgaan van het samenstel van rechtshandelingen dat tot de overdracht van de activa en tot benadeling van het Pensioenfonds heeft geleid.
Met ingang van 31 december 2010 is Bariebom B.V. ontbonden.
Een door het Pensioenfonds op basis van de door Curadomi B.V. aangeleverde gegevens opgesteld totaaloverzicht van thans nog verschuldigde premie luidt als volgt:
Op verzoek van het Pensioenfonds heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Onder andere [gedaagde 4] is gehoord. Hij heeft onder meer verklaard:
"Met betrekking tot artikel 8.3 van de activa-overeenkomst moet ik opmerken dat over die tekst gesproken is en dat ik mij per e-mail een paar keer verzet heb tegen opname van de vrijwaring die daarin staat, aangezien ik natuurlijk heel goed wist dat er een grote schuld aan [het Pensioenfonds] openstond en dat er nog een nota van [het Pensioenfonds] zat aan te komen, zodat ik geen garantie op dit punt kon geven; ook bij [Stichting Leliezorg] was dit bekend. In een volgend concept is de desbetreffende passage toen geschrapt, maar uiteindelijk is hij er kennelijk toch ingekomen, zoals ik nadien heb moeten constateren; het komt er op neer dat ik de overeenkomst getekend heb namens beide partijen in de overtuiging dat de passage niet in het contract zou zijn opgenomen terwijl achteraf gebleken is dat dat wel het geval is. Ik beschik nog over e-mails waarbij ik mijn bezwaar tegen deze clausule kenbaar heb gemaakt. (...)
Tegenover de koopsom van € 727.000 stonden schulden van de B.V. aan de stichting van ongeveer een gelijk bedrag, zodat na verrekening er een saldo van hooguit € 25.000.- te betalen bleef; hoe dat betaald is weet ik niet. Mr. Verhoeven wijst op dit moment en in dit verband naar artikel 8.2 van de activa-overeenkomst, op grond waarvan de verrekening heeft plaatsgevonden. De schuld betrof voor minimaal 90% vakantierechten als in artikel 8.2 bedoeld. (...)."
Ook [gedaagde 5] is gehoord. Hij heeft onder meer verklaard:
"[Ik heb] het contract medeondertekend omdat het belang van [Stichting Leliezorg] was dat wij van de B.V. Curadomi alleen de activa kregen overgedragen via een stichting, aangezien wij alleen een stichting binnen de structuur van onze groep konden accepteren. De resultaten van het due diligence onderzoek zal ik in de loop van december 2008 vernomen hebben; ik herinner mij ook dat in de periode van onderhandeling wel het woord 'betalingsonmacht' is gevallen maar ook op dat punt herinner ik mij geen details, want de passiva maakten natuurlijk geen deel uit van het due diligence onderzoek voor de activaovereenkomst. Ik heb in de onderhandelingen van meet af aan duidelijk gemaakt dat onze stichting alleen geïnteresseerd was in de activa van Curadomi, meer in het bijzonder in de zorgmedewerkers en dat wij niet alle andere posten van een BV in onze Organisatie wilden hebben (...) De inhoud van artikel 8.3 is mij in algemene zin bekend; onze Organisatie wilde wel graag de medewerkers maar niet de eventuele lasten voor die medewerkers: waarom alleen [het Pensioenfonds] in dit artikel genoemd staat is mij niet bekend. (...) in algemene zin weet ik wel dat er e-mails gewisseld zijn in het kader van de onderhandelingen. Volgens mij is er niet gesproken over wat er verder zou gebeuren met de schuld van Curadomi B.V. aan [het Pensioenfonds]; ik herinner mij alleen dat in dat verband wel het woord 'schikking' is gevallen, maar ik zou niet weten wat voor schikking tussen welke partijen. De koopsom ad € 727.000,-- is door ons op de daartoe bepaalde dag gestort. (...) Mr. Verhoeven vraagt mij of op grond van het bepaalde in artikel 8.2 mogelijk enige verrekening bij de betaling van de koopsom heeft plaatsgevonden ter zake van de in dat artikel genoemde vakantietoeslag; volgens mij is het bedrag van € 727.000,-- integraal betaald zonder enige verrekening."
Stichting Lelie Zorggroep, Stichting Curadomi en Stichting Leliezorg zijn op 31 december 2016 gefuseerd. Stichting Lelie Zorggroep heeft door deze fusie als verkrijgende rechtspersoon het vermogen van de verdwijnende rechtspersonen Stichting Curadomi en Stichting Leliezorg onder algemene titel verkregen (artikel 2:309 BW).
3 Het geschil
Het Pensioenfonds vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
"Primair:
1. Gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, althans ieder voor een gelijk deel, althans ieder voor een zodanig deel als de rechtbank in goede justitie vaststelt, te veroordelen tot betaling aan eiseres van een bedrag van EUR 669.856,43, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 januari 2009;
Subsidiair:
II. Gedaagde sub 1 tot en met sub 5 hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, althans ieder voor een gelijk deel, althans ieder voor een zodanig deel als de rechtbank in goede justitie vaststelt, te veroordelen tot betaling aan eiseres van een bedrag van EUR 487.847,10 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 januari 2009;
III. Gedaagde sub 4 te veroordelen tot betaling van het bedrag van de totale premieachterstand van EUR 669.856,43 dat niet is overgaan op gedaagde sub 1, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 januari 2009;
Primair en subsidiair:
Gedaagden hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van deze procedure met inbegrip van de nakosten ad EUR 131,- en in geval van betekening van het vonnis ad EUR 199,-, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 3W over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der voldoening."
Stichting Curadomi c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van het Pensioenfonds in de kosten van het geding.
[gedaagde 4] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van het geding.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.