Rechtbank Rotterdam, 21-09-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7915, C/10/555678 / KG ZA 18-861
Rechtbank Rotterdam, 21-09-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7915, C/10/555678 / KG ZA 18-861
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 21 september 2018
- Datum publicatie
- 5 februari 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2018:7915
- Zaaknummer
- C/10/555678 / KG ZA 18-861
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Beginsel van gelijke behandeling verzet tegen aanvaarding van een inschrijving die op andere wijze dan de voorgeschreven wijze is ingediend en die bovendien niet binnen de inschrijvingstermijn is ingediend.
Uitspraak
vonnis
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/555678 / KG ZA 18-861
Vonnis in kort geding van 21 september 2018
in de zaak van
de stichting
STICHTING JEUGD- EN JONGERENWERK MIDDEN-HOLLAND,
gevestigd te Waddinxveen,
eiseres,
advocaten mrs. A.H. Klein Hofmeijer en S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE GORINCHEM,
zetelend te Gorinchem,
gedaagde,
vertegenwoordigd door drs. F.W. den Boef en P.L. [naam 2] , ambtenaren van de gemeente Gorinchem (op basis van een procesvolmacht ex artikel 171 lid 1 en 2 Gemeentewet).
Partijen zullen hierna Jeugd- en Jongerenwerk en de gemeente genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 27 juli 2018, met producties 1 tot en met 16;
- -
-
de aanvullende producties 17 tot en met 24;
- -
-
de producties 1 tot en met 8 van de gemeente;
- -
-
de mondelinge behandeling op 11 september 2018;
- -
-
de akte van eiswijziging;
- -
-
de pleitnota van Jeugd- en Jongerenwerk;
- -
-
de pleitnota van de gemeente.
Ten slotte is vonnis bepaald.
Op de zitting is gebleken dat Jeugd- en Jongerenwerk, anders dan de voorzieningenrechter en de griffier, alleen de voorpagina’s en de inhoudsopgaven heeft ontvangen van het door de gemeente als producties 1 en 2 ingediende, door Stichting Youth for Christ Gorinchem / The Mall opgestelde, “Plan van Aanpak Jongerenwerk Gemeente Gorinchem 2019 e.v.” en de daarbij behorende bijlagen. Omdat dit in strijd is met het beginsel van 'equality of arms’, inhoudende dat partijen en de rechtbank over dezelfde informatie moeten beschikken om het in artikel 6 EVRM neergelegde recht op een eerlijke procedure te kunnen waarborgen, hebben de voorzieningenrechter en de griffier, met instemming van beide partijen, de pagina’s die Jeugd- en Jongerenwerk niet heeft ontvangen teruggegeven aan de gemeente. Deze gelden als niet overgelegd.
2 De feiten
Op 8 mei 2018 heeft de gemeente een aanbestedingsprocedure uitgeschreven. In de uitnodiging tot inschrijving en het programma van eisen is opgenomen dat het om een meervoudig onderhandse aanbesteding gaat. De opdracht betreft jongerenwerk in de gemeente Gorinchem. De beoogde ingangsdatum van de overeenkomst is 1 januari 2019.
In het programma van eisen staat onder meer:
Aanbesteding via TenderNed
Ook nieuw is dat het hele aanbestedingstraject via TenderNed zal verlopen. Dat betekent een volledig digitaal traject, waarbij alle communicatie via dit aanbestedingsplatform zal verlopen.
(...)
Termijnen
|
(...) |
|
|
Uiterste datum indiening Inschrijvingen |
25 juni 2018 12.00 uur |
Door TenderNed is een brochure uitgegeven, getiteld “In zes stappen digitaal inschrijven op overheidsopdrachten via TenderNed”. In deze brochure staat onder stap 5:
(...)
In het overzicht van uw aanbestedingen kijkt u op de aanbesteding waarvoor u zich wilt aanmelden of waarop u wilt inschrijven. U komt dan op het dashboard van de aanbesteding. Hier kunt u aan de hand van overzichtelijke stappen werken aan uw inschrijving: u kunt de eisen en criteria beantwoorden, direct vragen stellen aan de aanbestedende dienst (en direct antwoord ontvangen) en ten slotte uw aanmelding of inschrijving indienen. (...)
Voordat u daadwerkelijk inschrijft, voert TenderNed een controle uit op alle verplichte velden. Mocht u iets over het hoofd hebben gezien, dan geeft TenderNed u een waarschuwing. Als uw inschrijving gereed is, kunt u de inschrijving indienen bij de aanbestedende dienst. U plaatst uw inschrijving dan in de zogenaamde kluis. Hiervoor ontvangt u van TenderNed een sms-transactiecode op uw mobiele telefoon. Door deze veiligheidscontrole weet het systeem zeker dat de juiste persoon de inschrijving indient. Nadat de code is ingevuld, wordt de inschrijving in de kluis geplaatst. Mocht het nodig zijn, dan kunt u — tot het moment dat de kluis met inschrijvingen sluit — de inschrijving terugtrekken en wijzigen.
Op 25 juni 2018 om 08.26 uur heeft Jeugd- en Jongerenwerk via TenderNed ingeschreven op de onder 2.1 genoemde aanbesteding, door plaatsing van hun inschrijving in bedoelde kluis.
Op 25 juni 2018 om 15.09 uur ontving Jeugd- en Jongerenwerk het volgende bericht via TenderNed:
Op 25 juni 2018 hebben [naam 1] en [naam 2] de kluis met inschrijvingen voor de aanbesteding Jongerenwerk Gorinchem van de aanbestedende dienst Gemeente Gorinchem geopend. Daarmee heeft de aanbestedende dienst toegang gekregen tot de inschrijvingen van de ondernemingen en kan de beoordeling beginnen.
In de kluis zat(en) 1 inschrijving(en).
Het verzenden van de gunningsbeslissing (indien opgegeven) staat gepland voor:
11-07-2018 00:00.
In de kluis bevond zich geen inschrijving van Stichting Youth for Christ Gorinchem / The Mall (hierna: The Mall). The Mall is de partij die tot dusver de bedoelde diensten voor de gemeente verricht. Omdat de gemeente gelet op de eerdere uitnodiging daartoe in de veronderstelling verkeerde dat The Mall op de aanbesteding zou inschrijven, heeft de gemeente op 25 juni 2018 telefonisch navraag gedaan bij The Mall. Tijdens dat telefoongesprek gaf The Mall de gemeente te kennen dat zij de voor inschrijving vereiste documenten op 22 juni 2018 via TenderNed had geüpload. The Mall heeft de gemeente vervolgens de schermafdrukken toegezonden die zij hiervan had gemaakt. De gemeente heeft daarop contact opgenomen met TenderNed. TenderNed bevestigde dat The Mall documenten had geüpload op 22 juni 2018. The Mall heeft vervolgens nog van TenderNed afkomstige logfiles aan de gemeente toegezonden, waaruit kan worden afgeleid dat The Mall documenten heeft geüpload.
De gemeente heeft geen toegang tot de door The Mall geüploade documenten. Geüploade documenten kunnen alleen worden benaderd door de inschrijver zelf.
De gemeente heeft op basis van de schermafdrukken, de mededeling van TenderNed en de logfiles van TenderNed besloten de inschrijving van The Mall in behandeling te nemen en The Mall daarvan in kennis gesteld.
De voor inschrijving vereiste documenten zijn op 25 juni 2018, na 12.00 uur, per e‐mail door The Mall aan de gemeente toegezonden.
Op 26 juni 2018 heeft de gemeente, in reactie op de vraag van Jeugd- en Jongerenwerk of het klopt dat de gemeente 1 inschrijving heeft ontvangen, zijnde die van Jeugd- en Jongerenwerk, Jeugd- en Jongerenwerk het volgende bericht:
Door een technische onvolkomenheid zijn de naar TenderNed geüploade bestanden van een andere inschrijver niet in de kluis terecht gekomen. U heeft daardoor het bericht gekregen dat er 1 inschrijving is. Inmiddels zijn die bestanden wel doorgekomen. We hebben als aanbestedende dienst dus 2 inschrijvingen ontvangen.
Op 10 juli 2018 heeft de gemeente Jeugd- en Jongerenwerk het volgende bericht:
Naar aanleiding van uw inschrijving op de aanbesteding:
Omschrijving: Jongerenwerk Gorinchem
(...)
Deel ik u mede dat de keus niet op uw onderneming is gevallen.
(...)
3 Het geschil
Jeugd- en Jongerenwerk vordert – na eiswijziging, samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
de gemeente te gebieden om binnen tien werkdagen na dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 100.000,-:
-
de gunningsbeslissing in de onderhavige aanbestedingsprocedure “Jongerenwerk in de gemeente Gorinchem 2019/2021” in te trekken;
-
de inschrijving van The Mall uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure;
-
een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, inhoudende gunning van de opdracht “Jongerenwerk in de gemeente Gorinchem 2019/2021” aan Jeugd- en Jongerenwerk, voor zover de gemeente die opdracht nog wenst te laten uitvoeren;
-
in het geval de overeenkomst met The Mall reeds is gesloten, deze overeenkomst te ontbinden, dan wel op te zeggen, dan wel anderszins te beëindigen,
en primair nevengeschikt, voor het geval de gemeente de aanbestedingsprocedure “Jongerenwerk in de gemeente Gorinchem 2019/2021” intrekt, de gemeente te gebieden om, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 100.000,-:
5. de opdracht slechts wezenlijk gewijzigd aan te besteden, althans in ieder geval Jeugd- en Jongerenwerk een eerlijke kans te bieden om een offerte uit te brengen teneinde de nieuwe opdracht te bemachtigen;
6. een voorschot aan Jeugd- en Jongerenwerk te voldoen ter compensatie van de kosten gemaakt voor de inschrijving in de onderhavige aanbestedingsprocedure, thans begroot op € 5.000,-,
7. onder het voorbehoud van het recht van Jeugd- en Jongerenwerk om bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing tot intrekking van de aanbestedingsprocedure.
Subsidiair
Een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Jeugd- en Jongerenwerk, dan wel de gemeente te verbieden de aanbestede overeenkomst definitief te gunnen aan welke partij dan ook en wel totdat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, dan wel is bekrachtigd door het gerechtshof Den Haag en dat arrest in kracht van gewijsde is gegaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,-,
een en ander met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
Op de voor de beoordeling van de vorderingen van belang zijnde stellingen van partijen wordt hierna ingegaan.