Rechtbank Rotterdam, 31-10-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8915, C/10/543731 / HA ZA 18-91

HEMA is een Nederlandse keten van warenhuizen en heeft vooral vestigingen in Nederland, maar ook in de rest van Europa. HEMA heeft (inclusief haar franchisewinkels) wereldwijd ongeveer 18.000 werknemers en circa 700 vestigingen.

CBRE Rotterdam is eigenaar van het winkelpand aan de [adres] , (hierna: het Pand). CBRE Rotterdam verhuurt dit Pand aan HEMA. Sinds 12 april 1927 zit HEMA al in dit Pand.

De Holding is de moedermaatschappij van CBRE Rotterdam.

IEF Noord was de moedermaatschappij van De Holding. IEF Noord en IEF Capital Berlage HB I B.V. (hierna: HB I) zijn vennootschappen waarin met name institutionele partijen beleggen, waaronder een groot Nederlands pensioenfonds en een grote Nederlandse bank. Zij investeren in holdings, die op hun beurt investeren in tientallen vastgoedvennootschappen, die op hun beurt weer in diverse vastgoedprojecten investeren.

HEMA was jarenlang onderdeel van het concern Koninklijke Bijenkorf Beheer (hierna: ‘KBB’), met onder andere het warenhuis Magazijn ‘De Bijenkorf’ B.V. (hierna: ‘De Bijenkorf’). In 1999 fuseerde KBB met Vendex International, de moedermaatschappij van onder meer het warenhuis Vroom & Dreesman (hierna: de ‘V&D’) en kreeg de naam Vendex KBB Nederlands B.V. (hierna: ‘Vendex KBB’). In 2004 is Vendex KBB overgenomen door de Amerikaanse durfinvesteerder KKR en de Amerikaans-Nederlandse durfinvesteerder Alpinvest Partners. Per 15 juni 2006 is Vendex KBB hernoemd naar Maxeda Nederland B.V. In juli 2007 heeft Maxeda de dochteronderneming HEMA verkocht aan de Britse investeringsmaatschappij, Lion Capital LLP.

Tot en met 2004 waren de Nederlandse bedrijfspanden waarin HEMA haar winkels exploiteerde in eigendom van HEMA Vastgoed B.V. en behoorden dus toe aan Vendex KBB. HEMA huurde deze panden intercompany van HEMA Vastgoed. Na de overname in 2004 hebben de investeringsmaatschappijen KKR en Alpinvest Partners besloten om door middel van een sale & lease back kapitaal vrij te maken. De eigen winkelpanden van HEMA alsmede die van De Bijenkorf en V&D werden in de sale & lease back betrokken.

In het kader van deze transactie zijn de warenhuizen van HEMA ondergebracht in HEMA Vastgoed B.V. Tussen HEMA Vastgoed B.V. en HEMA werd een huurovereenkomst gesloten voor het Pand. Deze huurovereenkomst is aangegaan voor 23 jaar met vijf aansluitende optietermijnen van 10 jaar. De huurovereenkomst is dusdanig opgesteld dat HEMA verzekerd is van langdurig gebruik van het Pand.

De huurovereenkomst is op 17 oktober 2005 gesloten en bevat een voorkeursrecht van koop. Artikel 17 luidt als volgt:

Huurder heeft gedurende de looptijd van deze huurovereenkomst (verlengingen daaronder begrepen) een voorkeursrecht van koop met betrekking tot het gehuurde. Dit geldt zowel indien het gehuurde gedeeltelijk of zelfstandig wordt verkocht, als indien het gehuurde (waarmee in voorkomende gevallen steeds tevens wordt bedoeld een gedeelte van het gehuurde) wordt verkocht als onderdeel van een groter geheel of in combinatie met andere onroerende zaken.

Met verkoop wordt in dit verband steeds tevens bedoeld iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt.

Na ontvangst van de aanbieding zal huurder verhuurder binnen 31 dagen informeren of de aanbieding wordt aanvaard.

In geval van afwijzing van de aanbieding door huurder alsmede bij gebreke van een tijdige reactie van de zijde van huurder, is verhuurder gerechtigd het gehuurde binnen 180 dagen na ontvangst van de afwijzing van huurder te verkopen aan een derde voor de prijs en de voorwaarden en condities conform het aanbod aan huurder. Het staat verhuurder uitdrukkelijk niet vrij om het gehuurde aan een derde te verkopen voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities, ook niet als verhuurder van oordeel is dat die andere voorwaarden meer bezwarend voor de koper zijn. Steeds indien verhuurder voornemens is het gehuurde te verkopen aan een derde voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities dan de aanbieding aan huurder, is verhuurder gehouden het voorkeursrecht van huurder zoals omschreven in dit artikel opnieuw te respecteren.

Indien binnen de termijn van 180 dagen zoals bedoeld in 17.5 geen onvoorwaardelijke verkoop aan een derde plaatsvindt, is de betreffende voorgenomen verkoop wederom onderhevig aan het voorkeursrecht van huurder en is verhuurder opnieuw gehouden tot het bepaalde in dit artikel.

Het voorkeursrecht van huurder eindigt niet door afwijzing van een aanbod van verhuurder, noch door overdracht van het gehuurde aan een derde. In geval van overdracht aan een derde, is de betreffende derde op zijn beurt gebonden aan het bepaalde in deze overeenkomst, waaronder dit artikel.

In geval van schending van het voorkeursrecht van huurder zoals beschreven in dit artikel, verbeurt verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van één maal de op dat moment geldende jaarhuur van het gehuurde, onverminderd het recht van huurder op vergoeding van meerdere schade en nakoming.

De sale & lease back transactie behelsde de verkoop en overdracht van de aandelen in Hema Vastgoed B.V., De Bijenkorf Vastgoed B.V., en V&D Vastgoed B.V. aan IEF Noord (hierna: De Transactie 2005). De levering van de vastgoedportefeuille vond plaats op 29 november 2005.

Twee maanden na de Transactie 2005 is op 16 januari 2006 de naam van Hema Vastgoed gewijzigd in IEF Berlage I B.V. en deze vennootschap is op 11 september 2006 gefuseerd, waarbij IEF Berlage Holding B.V. de verkrijgende rechtspersoon was. De naam van IEF Berlage Holding B.V. is nadien weer gewijzigd in IEF Capital Berlage Noord B.V.

IEF Noord bracht structuur aan in deze Transactie 2005 door elk pand over te dragen aan een aparte vennootschap. Zo is het Pand overgedragen aan CBRE Rotterdam. De aandelen van al deze aparte vennootschappen worden gehouden door De Holding. De aandelen in De Holding werden gehouden door IEF Noord.

Bij brief van 27 november 2015 hebben IEF Capital Berlage Zuid B.V. en IEF Capital Berlage HB II aan HEMA medegedeeld dat zij de aandelen in de vennootschappen van wie HEMA 37 panden huurde, zou overdragen aan een consortium onder leiding van het Britse Crossroads Real Estate Partners (hierna: Crossroads). In de brief werd tevens opgemerkt dat ze van mening was dat het voorkeursrecht hier niet van toepassing was, omdat het ging om een aandelenoverdracht. Desondanks werd HEMA aangeboden om de aandelen over te nemen.

HEMA had destijds geen interesse om deze panden over te nemen. Per brief van 22 december 2015 heeft zij gereageerd dat zij instemde met de verkoop van de aandelen aan Crossroads, maar met de uitdrukkelijke opmerking dat, anders dan het gedane aanbod, op grond van het contractuele voorkeursrecht ieder van de 37 panden individueel aangeboden hadden moeten worden.

In het najaar van 2016 heeft de verkoop en levering van de 37 panden aan Crossroads plaatsgevonden voor een bedrag van € 250 miljoen (hierna: de Transactie 2016).

Na de Transactie 2016 heef IEF Capital nog zo’n 30 panden waar Hema is gevestigd (en daarnaast vijf Bijenkorf-panden en zeven voormalige V&D-panden) in eigendom, met name op toplocaties. Begin 2017 wenst IEF Capital ook deze panden van de hand te doen.

Per brief van 8 juni 2017 hebben IEF Noord en HB I (hierna: De Verkopers) HEMA op de hoogte gesteld van de verkoop van hun aandelen in het kapitaal van Company 1 en Company 2 (hierna: De Companies). Deze verkoop wordt aangeduid als de “Transactie 2017”. De Transactie 2017 houdt in dat de aandelen in de Companies worden verkocht aan Dutch Highstreet Holdco 2 B.V., PFI Rembrandt B.V., Dutch Highstreet Holdco 4 B.V. en CBRE DRET DHC B.V., (hierna: De Kopers). Bij deurwaardersexploot van 9 juni 2017 is een kopie van de Share Purchase Agreement (hierna: de SPA) betreffende de Transactie 2017 met een aantal bijlagen, gedateerd van 8 juni 2017 aan HEMA betekend.

De Verkopers bieden HEMA in de brief 8 juni 2017 aan om in de plaats van de Kopers, overeenkomstig de prijs en de voorwaarden zoals afgesproken met de Kopers in de SPA, de aandelen in De Companies van De Verkoper te kopen voor een ‘initial purchase price’ van € 416 miljoen. Ditzelfde aanbod wordt in een aparte brief ook gedaan aan de Bijenkorf.

Bij brief van 26 juni 2017 van de voormalig raadsman van HEMA aan IEF Capital maakt HEMA aanspraak op nakoming van de voorkeursrechten in de huurovereenkomst en verzoekt IEF Capital om een juist aanbod te doen.

Op 7 juli 2017 heeft de huidige raadsman van HEMA alle bij de Transactie 2017 betrokken partijen aangeschreven en daarbij verhuurders nogmaals gesommeerd tot nakoming van het voorkeursrecht en daarbij aanspraak gemaakt op de reeds verbeurde boetes en hen tevens aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade.

IEF Capital heeft per brief van 10 juli 2017 gereageerd en zich op het standpunt gesteld dat het voorkeursrecht niet getriggerd wordt door de Transactie 2017 en dat het Aanbod op vrijwillige basis is gedaan.

Op 26 september 2017 is HEMA de onderhavige procedure gestart (tezamen met veertien andere procedures, bij de Rechtbanklocaties Alkmaar, Amersfoort, Amsterdam, Apeldoorn, Arnhem, Breda, Den Haag, Den Bosch, Groningen, Leeuwarden, Leiden, Maastricht, Utrecht en Zwolle).