Rechtbank Rotterdam, 08-11-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:9228, 6958114

In deze zaak is op 24 juli 2018 een tussenbeschikking gegeven. In die tussenbeschikking is onder 4.4 het volgende overwogen:

De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking van 24 juli 2018 EN onder 4.8 in de ge-legenheid gesteld, om te beoordelen of aan de vereisten van artikel 6 Ontslagregeling wordt voldaan, nader met stukken te onderbouwen dat zij met ‘echte zelfstandigen’ gaat werken. EN moest daarbij ingaan op de vraag op welke manier zij na het vertrek van [naam verzoeker] invulling gegeven heeft aan de hiervoor (deels) herhaalde rechtsoverweging 4.4 uit de tussen-beschikking. EN moest met andere woorden antwoord geven op de vraag door wie de na het vertrek van [naam verzoeker] in de krant verschenen artikelen zijn geschreven, of dit gebeurd is door ‘echte zelfstandigen’. Er kan vanuit gegaan worden dat de achtergrond van het een en ander duidelijk is voor partijen: in de praktijk moet immers (een begin van) uitvoering worden ge-geven aan de beleidsvoornemens om tot het oordeel te kunnen komen dat de arbeidsplaats van [naam verzoeker] is vervallen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering (een redelijke grond voor de ontbinding van een arbeidsovereenkomst als genoemd in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW).

De kantonrechter is van oordeel dat EN onvoldoende gebruik gemaakt heeft van de aan haar in de tussenbeschikking van 24 juli 2018 gegeven mogelijkheid. De stellingen die EN in haar akte van 5 september 2018 inneemt ter onderbouwing van haar standpunt dat zij na het vertrek van [naam verzoeker] invulling heeft gegeven aan haar beleidsvoornemens, getuigen na-melijk van een te eenvoudige kijk op de gang van zaken, neerkomend op: [naam verzoeker] schreef in een bepaalde periode 500 artikelen, X schrijft in een vergelijkbare periode 100 artikelen: conclusie: X heeft het werk van [naam verzoeker] voor 20% overgenomen. Bij deze kijk op de gang van zaken gaat EN echter niet in op de inhoud van de artikelen en op de vraag welk artikel dat eerst door [naam verzoeker] geschreven zou zijn, nu door een ‘echte zelfstandige’ geschreven is. EN gaat evenmin in op de vraag in hoeverre de krant wat de inhoud betreft zónder [naam verzoeker] verschilt van de krant mét [naam verzoeker] , terwijl het voornemen nu juist was er een andere krant van te maken, bijvoorbeeld met meer nieuws over het oostelijke deel van Goeree-Overflakkee. De kantonrechter begrijpt dat verandering niet van de ene dag op de andere plaats kan vinden, maar tussen het vertrek van [naam verzoeker] en de akte van EN van 5 september 2018 zit vijf maanden. Een dergelijke periode is lang genoeg om íets van verandering waar te kunnen nemen maar of die verandering er is, blijkt in ieder geval niet uit de enkele opsomming van enkele cijfers door EN in haar akte van 5 september 2018.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat EN niet heeft aangetoond dat de arbeidsplaats van [naam verzoeker] is vervallen. EN heeft de arbeidsovereenkomst met [naam verzoeker] dus opgezegd in strijd met artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder a BW. Omdat EN de arbeidsovereenkomst op-gezegd heeft in strijd met het genoemde artikel, is het verzoek van [naam verzoeker] tot veroordeling van EN tot herstel van de arbeidsovereenkomst toewijsbaar. EN moet [naam verzoeker] binnen twee weken na de betekening van deze beschikking per 1 mei 2018 een arbeidsovereenkomst aanbieden onder dezelfde voorwaarden en in dezelfde functie als de per 1 mei 2018 beëin-digde arbeidsovereenkomst. Doet EN dit niet, dan moet zij een dwangsom van € 250,00 per dag betalen voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 25.000,00.

De vordering tot betaling van achterstallig loon is -zo geformuleerd- niet toewijsbaar. Gedurende de periode van 1 mei 2018 tot de datum van herstel heeft immers geen arbeidsovereenkomst bestaan en herleeft de arbeidsovereenkomst pas na uitvoering van de herstelveroordeling. De kantonrechter zal bij wijze van voorziening als bedoeld in artikel 7:682 lid 6 BW EN veroordelen om aan [naam verzoeker] te betalen een bedrag gelijk aan het in geld vastgesteld loon dat [naam verzoeker] ontvangen zou hebben indien de arbeidsovereenkomst niet zou zijn opgezegd, dus over de periode van 1 mei 2018 tot aan de dag van herstel.

Het verzoek van [naam verzoeker] EN ertoe te veroordelen hem over het sinds 1 mei 2018 niet betaalde loon en de niet betaalde vakantietoeslag wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW en wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW te betalen is niet toewijsbaar. EN is namelijk niet in verzuim met de betaling van loon en vakantietoeslag sinds 1 mei 2018. Pas in deze beschikking is immers geoordeeld dat EN de verplichting heeft over de afgelopen periode aan [naam verzoeker] een bedrag gelijk aan loon en vakantietoeslag te betalen. Die verplichting bestond niet eerder. EN had de arbeidsovereenkomst immers rechtsgeldig, met toestemming van het UWV, opgezegd en hoefde daarom geen loon en vakantietoeslag aan [naam verzoeker] te betalen.

Omdat EN ertoe veroordeeld wordt de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2018 te herstel-len, hoeft het door [naam verzoeker] in zijn verzoekschrift onder 1 iii ingestelde voorwaardelijke verzoek niet besproken te worden. Ook het subsidiaire verzoek, ingesteld voor het geval de kantonrechter níet besluit tot herstel van de dienstbetrekking, hoeft niet te worden bespro-ken.

EN heeft aan [naam verzoeker] een transitievergoeding van € 27.244,00 bruto betaald. Omdat EN er in deze beschikking toe veroordeeld wordt de per 1 mei 2018 beëindigde arbeidsovereenkomst per die datum te herstellen en hierdoor de fictie van een niet-onderbroken, niet door EN opgezegde arbeidsovereenkomst ontstaat, heeft [naam verzoeker] geen recht op deze transitiever-goeding. Nu terugbetaling plaatsvindt in het zelfde kalenderjaar als de betaling van de transitievergoeding, dient [naam verzoeker] het netto ontvangen bedrag van € 14.839,01 terug te betalen.

EN heeft het loon van [naam verzoeker] voor april 2018 (deels) te laat betaald. Het niet meteen betaalde gedeelte van het loon is inmiddels alsnog betaald, maar [naam verzoeker] vraagt om veroordeling van EN tot betaling van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW over het te laat betaalde gedeelte van dat loon. Dit verzoek wordt afgewezen. Dat het loon (deels) te laat is betaald berust immers slechts op een vergissing die is rechtgezet nadat EN daar op gewezen is. Een vergissing rechtvaardigt geen toewijzing van een wettelijke verhoging.

EN is de in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt daarom veroordeeld in de kosten van deze procedure.

Voor het verzoek van [naam verzoeker] om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is gezien artikel 7:683 lid 1 BW geen aanleiding.