Rechtbank Rotterdam, 12-12-2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10240, C/10/583829 / KG ZA 19-1051
Rechtbank Rotterdam, 12-12-2019, ECLI:NL:RBROT:2019:10240, C/10/583829 / KG ZA 19-1051
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 12 december 2019
- Datum publicatie
- 24 december 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2019:10240
- Zaaknummer
- C/10/583829 / KG ZA 19-1051
Inhoudsindicatie
Kort geding, aanbesteding deurwaardersdiensten. Vorderingen tot nadere motivering gunningsbeslissing, uitsluiten winnaar en heraanbesteding afgewezen. De nadere motivering van de gunningsbeslissing voldeed aan de daaraan te stellen eisen.
Uitspraak
vonnis
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/583829 / KG ZA 19-1051
Vonnis in kort geding van 12 december 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEURWAARDERSKANTOOR B.E. BOITEN B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. T.H. Chen te Leiden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
LANDELIJK BUREAU INNING ONDERHOUDSBIJDRAGEN,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P.J. Velthuizen te Rotterdam,
waarin is tussengekomen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLANDERIJN EN BOUWMAN GERECHTSDEURWAARDERS B.V.,
gevestigd te Appingedam,
advocaat mr. J.H.J. Bax te Rotterdam.
Partijen worden hierna BoitenLuhrs, het LBIO en Flanderijn genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 16 oktober 2019, met producties;
- -
-
de akte overlegging producties van BoitenLuhrs, tevens vermeerdering van eis;
- -
-
de akte overlegging producties van het LBIO;
- -
-
de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair voeging van Flanderijn;
- -
-
de mondelinge behandeling gehouden op 25 november 2019;
- -
-
de pleitnota van BoitenLuhrs;
- -
-
de pleitnota van het LBIO.
Flanderijn heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen BoitenLuhrs en het LBIO dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van het LBIO. Ter zitting hebben BoitenLuhrs en het LBIO verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Flanderijn is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
Vonnis is bepaald op heden.
2 De feiten
Op 17 mei 2019 heeft het LBIO de Europese openbare aanbesteding voor de opdracht “Europese Aanbesteding deurwaardersdiensten tbv LBIO” (hierna: de Opdracht) gepubliceerd. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
Doel van de aanbestedingsprocedure is het sluiten van twee raamovereenkomsten voor het verrichten van deurwaardersdiensten ten behoeve van het LBIO voor de duur van twee jaar met de tweemaal de mogelijkheid tot verlenging met één jaar. De deurwaardersdiensten hebben betrekking op het innen van alimentatie, waarbij de uitvoerende deurwaarder aanspraak kan maken op (op de alimentatieplichtige verhaalbare) provisie.
De aanbestedingsprocedure wordt uitgevoerd door NIC Inkoopprojecten (hierna: NIC). De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in onder meer het Beschrijvend Document van 17 mei 2019 (hierna: het Beschrijvend Document).
In het Beschrijvend Document is bepaald dat de inschrijving die voldoet aan alle gestelde eisen en na de beoordeling de hoogste totaalscore heeft, wordt gekenmerkt als economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding en voor gunning in aanmerking komt. Het subgunningscriterium ‘Prijs’ (P1), een gewogen provisiepercentage, wordt door middel van een relatieve beoordeling vastgesteld. Het subgunningsciterium ‘Kwaliteit’ is onderverdeeld in drie kwaliteitscriteria (K1, K2 en K3) en wordt door middel van (niet-relatief) beoordelingskader beoordeeld.
In het Beschrijvend Document staat voorts onder meer het volgende vermeld:
“1.3 Beschrijving en doel van de aanbesteding
(...)
De aanbestedende dienst wenst met deze aanbesteding de kwalitatief beste partijen te contracteren tegen de best mogelijke voorwaarden en zo laag mogelijke prijs.
(...)
Beoordeling op de basis van subgunningscriteria
De beoordeling van de (sub)gunningscriteria ‘prijs’ en ‘kwaliteit’ zal plaatsvinden op basis van puntentoekenning. Hierbij geldt dat de inschrijver met het hoogste aantal punten in rangorde bovenaan zal eindigen.
Het (sub)gunningscriteria ‘prijs’ telt voor 40% mee en heeft daarmee een maximaal aantal te halen punten van 400 punten.
Het (sub)gunningscriteria ‘kwaliteit’ telt voor 60% mee en heeft daarmee een
maximaal aantal te halen punten van 600 punten.
Het maximaal aantal te behalen punten komt uit op 1.000 punten.
(...)
Toelichting op het subgunningscriterium prijs
(...)
De aanbestedende dienst heeft de opdracht gebaseerd op provisiepercentages. De
provisiepercentages zijn onderverdeeld in vier staffels, te weten:
- €0,- - €2.500,-;
- € 2.501 - € 5.000;
- €5.001, - - €10.000,-;
- > €10.000,-.
Bovenstaande bedragen betreffen het geïncasseerde bedrag exclusief verhaalbare
deurwaarders kosten. Per zaak wordt de provisie gemaximaliseerd op € 5.000,- exclusief
BTW. Inschrijver dient voor iedere staffel zijn provisiepercentage in te vullen in het prijzenblad.
Het provisiepercentage per staffel wordt vermenigvuldigd met de bijbehorende weging. De
vier gewogen provisiepercentages worden vervolgens opgeteld, waardoor een gewogen
gemiddeld provisiepercentage ontstaat. Dit percentage wordt vervolgens beoordeeld.
(...)
Het indienen van een irreële of manipulatieve inschrijving kan leiden tot uitsluiting:
• Inschrijvers mogen (per item/eenheid) geen tarief/percentage indienen dat de
gunningsystematiek manipuleert.
• Inschrijvers dienen per item/ eenheid een op zichzelf beschouwd realistisch
tarief/percentage aan te bieden. Ten aanzien van het volgende bestaat het vermoeden dat
deze onrealistisch zijn:
- negatieve tarieven/percentages;
- 0-tarieven/-percentages;
- abnormaal lage tarieven/percentages.
Inschrijver dient bij gebruik van tarieven/percentages die hierboven als onrealistisch zijn
aangemerkt in de inschrijving uitvoerig te motiveren waarom er geen sprake is van
onrealistische tarieven/percentages. Dit dient inschrijver te staven met bewijs. Indien deze
motivatie naar het oordeel van de aanbestedende dienst onvoldoende is dan zal zij een
verificatievraag hierover aan inschrijver stellen. Indien de aanbestedende dienst van mening blijft dat de tarieven/percentages onrealistisch zijn dan wordt de inschrijving als ongeldig aangemerkt.
De inschrijving waarin voor onderdeel P1 het laagste gewogen gemiddelde provisiepercentage is aangeboden, krijgt de maximale score voor het desbetreffende subgunningcriterium.
De ingediende gewogen gemiddelde provisiepercentages van de overige inschrijvers worden gescoord conform onderstaande formule(afgerond op twee decimalen na de komma):
Waarbij wordt bedoeld met:
Prijs laagst = het laagst aangeboden gewogen gemiddelde provisiepercentage;
Prijs geboden = het door inschrijver aangeboden gewogen gemiddelde provisiepercentage.
Indien inschrijver aan de hand van deze formule op een negatieve score uitkomt, wordt een
score ‘0’ toegekend.”
Acht partijen hebben ingeschreven op de Opdracht, waaronder BoitenLuhrs, die
de zittende aanbieder is.
Bij brief van 21 augustus 2019 heeft NIC aan BoitenLuhrs meegedeeld dat het LBIO voornemens is de Opdracht te gunnen aan Bazuin en Partners B.V. (hierna: Bazuin) en Flanderijn en Bouwman Deurwaarders B.V. (hierna: Flanderijn). In de bijlage bij deze brief staat een toelichting op de door BoitenLuhrs behaalde scores voor K1, K2 en K3 en een tabel met de door BoitenLuhrs en Flanderijn behaalde scores op Kwaliteit. Daaruit volgt dat beiden in het totaal 510 punten hebben gehaald. Over de scores van Bazuin wordt niets vermeld. Met betrekking tot de Prijs P1 vermeldt de brief dat de prijs van BoitenLuhrs hoger was dan die van de twee economisch meest voordelige inschrijvers.
Bij brief van 25 augustus 2019 heeft BoitenLuhrs aan NIC vragen gesteld over de scores van de winnende inschrijvers, meer in het bijzonder over de score op Kwaliteit van de winnende inschrijver en over de scores op Prijs. In antwoord hierop heeft NIC bij e-mail van 28 augustus 2018 aan BoitenLuhrs laten weten dat:
De inschrijving van BoitenLuhrs als derde is geëindigd;
Bazuin op kwaliteit 180 punten heeft gescoord;
Vanwege de vertrouwelijkheid van de inschrijvingen geen nadere informatie over het gunningscriterium Prijs kunnen worden verstrekt.
Conform de in de aanbestedingsprocedure voorziene klachtenprocedure heeft BoitenLuhrs bij brief van 4 september 2019 een klacht ingediend bij het LBIO en daarna, bij brief van 12 september 2019 bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de Commissie).
In haar advies van 10 oktober 2019 heeft de Commissie de klacht van BoitenLuhrs deels gegrond verklaard, namelijk voor zover is geklaagd:
- dat aanbesteder niet tevens alle kenmerken en relatieve voordelen van de als
eerste geëindigde inschrijver aan ondernemer bekend heeft gemaakt;
- dat aanbesteder ten onrechte niet heeft gemotiveerd waarom de als tweede geëindigde
inschrijver beter heeft gescoord op het kwalitatieve subcriterium K1
(prestatieonderbouwing);
- dat aanbesteder geen inzage heeft gegeven in de relevante kenmerken van de
winnende inschrijvers op onderdelen waarop deze gelijk aan of lager dan ondernemer
hebben gescoord en
- dat aanbesteder ten onrechte niet de gewogen gemiddelde provisiepercentages
en de scores op prijs van de winnende inschrijvingen bekend heeft gemaakt.
De Commissie heeft de klacht ongegrond verklaard, voor zover is geklaagd:
- dat aanbesteder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de inschrijving van ondernemer
niet de maximale score heeft behaald voor de kwalitatieve subcriteria K1 (prestatieonderbouwing) en K3 (digitalisering en dataveiligheid).
In het advies overweegt de Commissie dat een aanbestedende dienst zowel alle kenmerken als de relatieve voordelen van alle winnende inschrijvingen bekend moeten maken, voor zover dat voor de afgewezen inschrijver nodig is om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische procedure zinvol is en dat deze relevante kenmerken kunnen ook zien op onderdelen waarop de winnende inschrijvers gelijk aan of lager dan de afgewezen inschrijver hebben gescoord. Met betrekking tot de score op prijs (de gewogen provisiepercentage) overweegt de Commissie het volgende:
“De Commissie acht het niet aannemelijk dat aanbesteder de rechtmatige commerciële belangen van de winnende inschrijvers zou schaden indien hij de gewogen gemiddelde provisiepercentages en de scores op prijs van de winnaars bekend zou maken. Aangezien er voor vier categorieën een provisiepercentage wordt gevraagd, kunnen de afzonderlijke provisiepercentages immers niet worden achterhaald op basis van de scores op prijs of de gewogen gemiddelde provisiepercentages.”
In een overweging ten overvloede overweegt de Commissie nog het volgende:
“Ten overvloede vraagt de Commissie zich in het licht van de ratio van artikel
2.130 Aw 2012 af of bij een relatieve beoordeling de namen, kenmerken en relatieve
voordelen van alle inschrijvers bekend zouden moeten worden gemaakt, aangezien
ook de beoordeling van de inschrijvers die lager scoren dan de afgewezen
inschrijver invloed kan hebben op de rangorde van de afgewezen inschrijver.”
Naar aanleiding van dit advies heeft NIC bij brief van 11 oktober 2019 aan BoitenLuhrs een aanvullende motivering van de gunningsbeslissing verzonden, waarbij een nieuwe bezwaartermijn is gaan lopen. Bijlage 1 bij deze brief bevat de volgende tabellen:
In de bijlagen bij de brief geeft NIC een toelichting op de kwaliteitsscores van zowel BoitenLuhrs, Bazuin als Flanderijn. Daarnaast schrijft NIC in de brief nog het volgende:
“Zowel BoitenLuhrs als Flanderijn en Bouwman komen uit op een totaalscore van 510 punten. In het beschrijvend document in paragraaf 5.1.2 is aangegeven dat in een dergelijk geval de score op het kwalitatieve subcriterium met het hoogste maximale aantal punten, in dit geval criterium K1, de doorslag geeft en degene met de hoogste score op dit onderdeel de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Voor onderhavige aanbesteding betekent dit dat Flanderijn en Bouwman op een 2e plaats eindigt en BoitenLuhrs op een 3e plaats, gezien Flanderijn en Bouwman voor kwalitatief criterium K1 een score van 300 punten heeft behaald ten opzichte van 240 punten voor BoitenLuhrs. Flanderijn en Bouwman wordt daarom, naast Bazuin, aangemerkt als economisch meest voordelige inschrijver.
(...)
P1. Prijs
De door inschrijver ingediende prijs (gewogen gemiddeld provisiepercentage) was significant hoger dan de prijs van de twee economisch meest voordelige inschrijvers. Zoals blijkt uit de tabel met punten voor dit criterium, scoorden BoitenLuhrs en Flanderijn en Bouwman 0 punten en Bazuin 400 punten. De door BoitenLuhrs ingediende kwaliteit en hiermee behaalde score kan, ten opzichte van Bazuin, echter het grote verschil in prijs niet overbruggen. Daarnaast heeft BoitenLuhrs een gewogen gemiddeld provisiepercentage ingediend, dat ruim boven het gewogen gemiddeld provisiepercentage van Flanderijn ligt.”
In een e-mail van 14 oktober 2019 schrijft NIC het volgende aan de advocaat van BoitenLuhrs:
“Op grond van artikel 2.116 Aanbestedingswet is de aanbestedende dienst over gegaan tot controle bij inschrijver op de prijs. Hierbij is een toelichting gevraagd op de door inschrijver ingediende prijs, en deze is met inschrijver besproken. Naar het oordeel van de aanbestedende dienst is het niveau van de prijzen hiermee genoegzaam gestaafd en is geen sprake van een abnormaal lage inschrijving.”
3 Het geschil
Na vermeerdering van eis vordert BoitenLuhrs, samengevat:
primair:
1. het LBIO te bevelen aan BoitenLuhrs schriftelijk mee te delen wat de individuele provisiepercentages en de totaalscores voor Kwaliteit van alle inschrijvingen zijn, waarna 2. aan BoitenLuhrs een nieuwe bezwaartermijn moet worden gegund en 3. het LBIO niet tot definitieve gunning van een of meer raamovereenkomsten mag overgaan totdat vonnis gewezen is in het door BoitenLuhrs aanhangig te maken tweede kort geding, dan wel zij heeft afgezien van het aanwenden van dat rechtsmiddel;
subsidiair:
4. het LBIO te bevelen de inschrijving van Bazuin als abnormaal lage inschrijving ongeldig te verklaren en 5. een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarin de inschrijving van BoitenLuhrs als een van de twee economisch meest voordelige inschrijvingen wordt aangemerkt en het voornemen om een raamovereenkomst te gunnen aan BoitenLuhrs wordt meegedeeld, voor zover het LBIO nog wenst over te gaan tot gunning van de raamovereenkomsten;
meer subsidiair:
6. het LBIO te bevelen de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en, voor zover het LBIO de raamovereenkomsten nog wenst te gunnen, hem te bevelen een heraanbesteding
uit te voeren met eenduidige, niet voor misverstand vatbare, gunningscriteria;
meer subsidiair:
7. een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen;
in alle gevallen:
op straffe van een dwangsom en met veroordeling van gedaagde in de proceskosten.
BoitenLuhrs legt aan haar vordering het volgende ten grondslag.
Het LBIO heeft de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd, zodat BoitenLuhrs haar proceskansen niet goed kan inschatten. BoitenLuhrs heeft er daarom recht op en belang bij dat het LBIO de voor de gunningsbeslissing relevante redenen alsnog verstrekt, waarna BoitenLuhrs de kans moet krijgen opnieuw een kort geding aanhangig te maken.
Op basis van de wel verstrekte informatie en haar eigen gewogen provisiepercentage weet BoitenLuhrs dat Bazuin heeft ingeschreven met een gewogen provisiepercentage van minder dan 2%. Dat is driemaal lager dan dat van BoitenLuhrs en daarmee abnormaal laag. BoitenLuhrs heeft meer informatie nodig om met nog meer kracht te kunnen betogen dat Bazuin abnormaal laag heeft ingeschreven en mogelijk ook manipulatief. Wanneer blijkt dat vrijwel alle andere inschrijvingen ook 0 punten gescoord hebben voor P1, dan staat het abnormaal lage karakter van de inschrijving van Bazuin vast.
BoitenLuhrs heeft voorts een zeer sterk vermoeden dat Bazuin ten onrechte heeft aangenomen dat de staffel niet-cumulatief is en dat zij zich daarmee rijk rekent. Als in deze procedure blijkt dat een of meer partijen hebben aangenomen dat de cumulatieve prijsstaffel niet-cumulatief is, dan dient heraanbesteding plaats te vinden met eenduidige, niet voor misverstand vatbare, gunningscriteria.
BoitenLuhrs heeft bij haar vorderingen een groot belang, aangezien door het verlies van de opdracht bij haar veel arbeidsplaatsen verloren gaan.
Het LBIO en Flanderijn voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van het gevorderde.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.