Rechtbank Rotterdam, 15-04-2019, ECLI:NL:RBROT:2019:3074, 10/996573-11

Standpunt verdediging

De verdediging heeft bepleit dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De verdediging heeft in dit verband aangevoerd dat een ontoelaatbare inbreuk is gemaakt op de geheimhoudingsplicht van de verdachte en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht en dat de vervolgingsbeslissing in strijd is met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft bij brief van 27 september 2018 toegelicht aan de verdediging waarom op 25 september 2018 is besloten dat de strafzaak tegen de verdachte zal worden aangebracht op de strafzitting en dat de verdachte daartoe zal worden gedagvaard. Volgens de officier is het doorslaggevende argument bij deze beslissing de stelselmatigheid van de dienstverlening van de verdachte aan de medeverdachte [naam medeverdachte] (hierna: [naam medeverdachte] ) en zijn verzuimen daarbij. In de brief heeft de officier van justitie voorts uiteengezet wat de overige argumenten zijn om tot vervolging over te gaan, te weten:

Ter zitting van 11 april 2019 heeft de officier ter onderbouwing van de vervolgingsbeslissing verwezen naar onderdelen uit voornoemde brief.

Normatief kader

Het relevant normatief kader is door de Hoge Raad als volgt geformuleerd:

“In artikel 167, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering is (...) aan het Openbaar Ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur – dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging – om de reden dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het Openbaar Ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.”¹

De rechtbank ziet zich dan ook gesteld voor de vraag of hier sprake is van een uitzonderlijk geval zoals hiervoor bedoeld.

Bij de beoordeling van deze vraag stelt de rechtbank voorop dat bij de beslissing om al dan niet over te gaan tot de (verdere) vervolging van een advocaat een zeer terughoudend vervolgingsbeleid is geboden. Het belang van deze terughoudendheid is gelegen in de bijzondere vertrouwelijke verhouding tussen de advocaat en cliënt. De grondslag hiervan moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij professioneel verschoningsgerechtigden – zoals advocaten – het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden.²

In dit verband verwijst de rechtbank naar de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten (hierna: de Aanwijzing) waarin helder is verwoord dat - en waarom - het verschoningsrecht voor advocaten grenzen stelt aan de reikwijdte van de strafrechtelijke waarheidsvinding. In de Aanwijzing staat onder meer het volgende vermeld:

“De advocatuur behoort van oudsher tot de beperkte groep beroepsbeoefenaren die een beroep kan doen op het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht beoogt de relatie tussen advocaat en cliënt te beschermen. Het verschoningsrecht dient echter niet alleen het belang van het individu. Het achterliggende grotere maatschappelijke belang van het verschoningsrecht beschermt ook het vertrouwen dat een ieder mag hebben, dat een advocaat niets zal behoeven te openbaren van hetgeen hem of haar functioneel bekend is geworden. (…)

In het algemeen zal het belang van de waarheidsvinding in strafzaken moeten wijken voor het door de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat beschermde belang dat een burger vrijelijk met zijn advocaat kan communiceren. (…)

Het Openbaar Ministerie dient steeds omzichtig te werk te gaan bij onderzoeken waarbij een advocaat als verdachte in beeld komt, opdat de geheimhoudingsplicht van die advocaat ten opzichte van zijn cliënten en diens verschoningsrecht gerespecteerd worden. In die uitzonderlijke gevallen waarin het verschoningsrecht voor de waarheidsvinding mag wijken, moet de inbreuk tot het noodzakelijke minimum beperkt blijven. Uiteraard brengt het maatschappelijk belang dat de advocatuur haar publieke rol vrijelijk kan uitoefenen al met zich mee dat reeds aan de beslissing om een advocaat als verdachte aan te merken een grondige afweging ten grondslag moet liggen.”

Mede vanwege de bijzondere vertrouwensbescherming die een advocaat toekomt binnen ons rechtsbestel dient een advocaat zich bij de beroepsuitoefening te houden aan (gedrags)regels zoals die zijn vastgelegd in de Advocatenwet, Wet toezicht en positie advocatuur, Verordening op de advocatuur³ en Gedragsregels en is de advocaat aan tuchtrecht onderworpen bij het niet naleven van deze regels.

In de situatie dat een advocaat reeds is berecht in een tuchtrechtelijke procedure, terwijl het om een niet al te ernstig strafbaar feit gaat – ook al is strafrechtelijk vervolging voor dit type strafbare feit op zich geenszins ongebruikelijk – zou de vervolgingsbeslissing in het concrete geval niet kunnen berusten op een redelijke en billijke belangenafweging. Aldus is de ruimte voor een strafrechtelijke aansprakelijkheid nadat een tuchtrechtelijke procedure heeft plaatsgevonden in enige mate beperkt.

Aanvang van de vervolging en doorbreking van het verschoningsrecht

Anders dan de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat de vervolging destijds voor de verdachte is aangevangen met de doorzoeking op 25 oktober 2011 bij het advocatenkantoor waar de verdachte werkzaam was. Immers was deze doorzoeking aanleiding voor de verdachte om zich te laten bijstaan door een raadsman, kwamen zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht ter discussie te staan en kwam de correspondentie tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging tot stand over de verdenking.

Ten tijde van deze doorzoeking was sprake van een verdenking van ernstige strafbare feiten waaronder deelname aan een criminele organisatie, mensensmokkel, valsheid in geschrift, oplichting en witwassen. De organisatie zou daarmee zo’n negenentwintig miljoen euro hebben verdiend. Om de stukken die tijdens de doorzoeking in beslag zijn genomen mee te kunnen nemen in het onderzoek, moest het verschoningsrecht worden doorbroken. De rechtbank heeft daartoe op 24 juni 2014 besloten vanwege het belang van waarheidsvinding dat – gegeven de zeer uitzonderlijke omstandigheden – moest prevaleren boven het belang van verschoningsrecht.⁴ De rechtbank overwoog hierbij dat de beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt, zich niet in een algemene regel laat samenvatten. De enkele omstandigheid dat een advocaat als verdachte wordt aangemerkt is in ieder geval niet toereikend, maar wel de verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten. In casu was volgens de rechtbank sprake van een redelijk vermoeden van schuld jegens de verdachte met betrekking tot de aan hem verweten strafbare feiten, waaronder deelname aan een criminele organisatie.

In het onderzoek dat nadien heeft plaatsgevonden, is geen relevante informatie aangetroffen die duidt op de deelname aan een criminele organisatie door de verdachte. Deze verdenking was niet opgenomen in de concept tenlastelegging in 2017 en evenmin op de uiteindelijke dagvaarding uit 2018. De officier van justitie heeft de verdenking van mensensmokkel afgezwakt naar de culpoze variant en gaat wat betreft de verweten valsheid in geschrift uit van voorwaardelijk opzet.⁵ Voorts gaat de officier van justitie er (ook) vanuit dat de verdachte door [naam medeverdachte] is bedrogen.⁶

De rechtbank oordeelt dat het met deze kennis over de rol van de verdachte - die reeds bekend was op het moment dat werd besloten om de verdachte te dagvaarden - hoogst onwaarschijnlijk is dat het verschoningsrecht voor een doorzoeking ter inbeslagneming kon worden doorbroken. Niet is gebleken dat dit een overweging is geweest bij de beslissing tot voortzetting van de vervolging.

Tuchtrecht

In de toelichting op zijn vervolgingsbeslissing als verwoord in zijn brief van 27 september 2018 wijst de officier van justitie erop dat de verdachte het onderzoek dat hij conform de gedragsregels en in het bijzonder de Bruyninckx-richtlijnen en de daarop volgende Vafi⁷ had behoren te doen, stelselmatig niet heeft verricht.

Onder meer over dit onderwerp heeft de Raad van Discipline zich uitgelaten in zijn uitspraak van 3 maart 2014 in de zaak tegen de verdachte naar aanleiding van een dekenklacht. De klacht die in deze procedure centraal stond hield in dat de verdachte tuchtrechtelijk verwijtbaar zou hebben gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij aan hem toevertrouwde zaken niet zou hebben behandeld op een wijze zoals van een zorgvuldig handelend advocaat mag worden verwacht. Meer in het bijzonder zou de verdachte zijn onderzoeksplicht hebben verzaakt en zou hij onvoldoende hebben gewaakt voor zijn onafhankelijkheid als advocaat.

In het advies dat is opgesteld ten behoeve van de behandeling door de Raad van Discipline komt naar voren dat advocaten die werkzaam zijn binnen het vreemdelingenrecht te maken hebben met een rechtsgebied dat qua praktijkvoering afwijkt van andere rechtsgebieden. Rechtstreekse communicatie met cliënten is daar niet altijd mogelijk (bijvoorbeeld door taalbarrières of verblijf in het buitenland). Het contact met de advocaat wordt daarom soms gezocht danwel onderhouden door een tussenpersoon⁸.

De Raad van Discipline heeft onder meer geoordeeld dat ook de Chinese onderdanen (vreemdelingen) voor wie de verdachte een vergunning aanvroeg als een opdrachtgever van hem dienen te worden beschouwd. Door na te laten adequaat en zelfstandig onderzoek te doen naar de juistheid van de aan hem verstrekte informatie en geen contact te hebben met de vreemdelingen voor wie de vergunning werd aangevraagd, heeft de verdachte naar het oordeel van de raad niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van hem als advocaat mocht worden verwacht.

Alles overziend acht de raad het handelen van de verdachte tuchtrechtelijk verwijtbaar. De raad heeft geen reden te veronderstellen dat sprake is geweest van kwade opzet of kwade bedoelingen. De raad ziet in de specifieke omstandigheden van het geval aanleiding af te zien van het opleggen van een maatregel. Daar komt bij dat hij tijdens het tuchtrechtelijk onderzoek van de deken steeds een open houding heeft getoond en zich coöperatief heeft opgesteld, aldus steeds de raad.

Nu de raad blijkens zijn beslissing het tuchtrechtelijk verwijtbare gedrag van de verdachte gezien de specifieke omstandigheden niet verder heeft gesanctioneerd is de beslissing van de officier van justitie om – op basis van dezelfde overtredingen van de gedragsregels – strafrechtelijk toch tot verdere vervolging over te gaan niet zonder meer begrijpelijk.

De rechtbank wijst in dit verband op de terughoudendheid die bij dit soort zaken geboden is en het gegeven dat de ruimte voor een strafrechtelijke aansprakelijkheid nadat een tuchtrechtelijke procedure heeft plaatsgevonden in enige mate is beperkt.

Ook nadat in het kader van een preliminair verweer op de zitting van 11 april 2019 dit standpunt door de verdediging (uitgebreid) naar voren is gebracht laat de officier van justitie na dit te verduidelijken.

Proceshouding van de verdachte

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte lange tijd geen verklaringen heeft afgelegd vanwege zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht. Er heeft ook langere tijd een tuchtzaak tegen de verdachte gelopen. Dit heeft volgens de verdediging geleid tot de keuze om zekerheidshalve niet te verklaren om zichzelf daarmee niet in problemen te brengen. De ontvangst van de concept tenlastelegging en het voornemen van de officier van justitie tot dagvaarden hebben ervoor gezorgd dat de verdediging het in oktober 2017 verantwoord achtte om wel te gaan verklaren.⁹

Gezien hetgeen hiervoor onder ‘het normatief kader’ is overwogen met betrekking tot het verschoningsrecht van advocaten in het algemeen acht de rechtbank het alleszins redelijk dat de verdachte zich gedurende langere tijd hierop heeft beroepen. De vragen die hem in het kader van het onderzoek werden gesteld, hadden immers grotendeels rechtstreeks betrekking op (de relatie met) zijn cliënten. De rechtbank merkt hierbij op dat zij er met de officier van justitie van uitgaat dat [naam medeverdachte] als één van zijn cliënten dient te worden beschouwd.¹⁰ Anders dan de officier van justitie is de rechtbank – in lijn met hetgeen de Raad van Discipline in de zaak van de verdachte heeft beslist – van oordeel dat de Chinese onderdanen waar het onderzoek zich op richtte ook behoorden tot de cliënten van de verdachte en dat de verdachte aldus de belangen van meerdere opdrachtgevers behartigde.

De stelling van de officier van justitie dat “de verdachte een ontkennende verdachte is die pas in het najaar van 2017 heeft meegewerkt aan het onderzoek door het verstrekken van stukken en het afleggen van verklaringen” een argument zou zijn om tot vervolging over te kunnen gaan, kan de rechtbank dan ook niet volgen.

De ernst van de ten laste gelegde gedragingen

De feiten die op de dagvaarding staan zien grotendeels op gedragingen die de verdachte worden verweten in zijn hoedanigheid van advocaat (“begaan in de uitoefening van zijn beroep als advocaat”). Alle feiten zou de verdachte hebben begaan tijdens de uitoefening van zijn beroep.

Bij een eerste blik op de feiten zoals ten laste gelegd aan de verdachte lijkt het te gaan om ernstige feiten. Echter, indien nader wordt gekeken naar de feitelijke gedragingen die de verdachte worden verweten in zijn hoedanigheid als advocaat ontstaat een ander beeld.

Feitelijk wordt hem in het onder één tenlastegelegde verweten dat hij een negental begeleidende brieven bij aanvragen voor Chinese onderdanen heeft verstuurd waarin hij ten onrechte zou hebben vermeld dat de vreemdelingen zijn cliënten waren en dat hij namens hen bepaaldelijk gemachtigd was om de aanvragen in te dienen. Hierbij zou de verdachte het voorwaardelijk opzet hebben gehad op valsheid in geschrift.¹¹

Volgens het onder twee en drie tenlastegelegde zou de verdachte voorts onvoldoende de inhoud van (gegevens voor het invullen van) de aanvraagformulieren betreffende deze zelfde negen personen die hij aangeleverd kreeg van zijn cliënt/tussenpersoon [naam medeverdachte] hebben gecontroleerd, als gevolg waarvan hij zich schuldig zou hebben gemaakt aan het medeplegen van mensensmokkel in de culpoze vorm.¹²

Ten slotte wordt de verdachte onder de feiten vier, vijf en zes verweten dat hij bij de aanvragen voor twee Chinese onderdanen arbeidsovereenkomsten en bij één aanvraag twee kwitanties heeft gevoegd waarvan de verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat deze valselijk waren opgemaakt.

De officier van justitie heeft als één van de argumenten om tot vervolging over te gaan aangedragen dat de verdenking ernstige strafbare feiten betreft. Ter onderbouwing hiervan heeft hij gewezen op de maximale strafbedreiging uit de betreffende strafbepalingen, die (ook) gelden voor opzettelijke vormen van de strafbare feiten.

Nu uit de eerder genoemde notitie¹³ volgt dat de officier van justitie niet langer uitgaat van wetenschap bij de verdachte van de valsheid van de door hem ingediende stukken en de door [naam medeverdachte] opgezette mensensmokkel, is met de enkele verwijzing naar de strafmaxima ter onderbouwing van de ernst van de feiten de belangenafweging die de officier van justitie op dit punt heeft gemaakt niet begrijpelijk.

Andere argumenten dan de wettelijke strafmaxima heeft de officier van justitie niet aangevoerd. Bezien in het licht van de feitelijk verweten gedragingen van de verdachte als advocaat zoals hiervoor omschreven, kan de rechtbank dit argument van de officier van justitie dan ook niet volgen.

Stelselmatigheid

Voorts heeft de officier bij de vervolgingsbeslissing gewezen op de stelselmatigheid van de dienstverlening van de verdachte aan [naam medeverdachte] als doorslaggevend argument.

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Niet in geschil is dat de opgezette schijnconstructies die de verdachte niet heeft doorzien, nooit eerder waren vertoond in Nederland en die, vanwege het uitzonderlijke motief dat eraan ten grondslag lag, daardoor eveneens moeilijk voorstelbaar waren. De fraude handelde om Chinese onderdanen die in het bezit zijn gekomen van een tewerkstellingsvergunning en een verblijfsvergunning terwijl zij niet daadwerkelijk in Nederland woonden en werkten en om dat laatste te verhullen en hun rechten op de vergunningen niet te verliezen, duizenden euro’s loonbelasting afdroegen over salaris dat zij niet uitbetaald kregen.

[naam medeverdachte] heeft behalve de verdachte ook verschillende andere hulpverleners misleid die aldus onbewust de criminele constructies van hem hebben gefaciliteerd. Het betreft medewerkers van een notariskantoor, verschillende administratiekantoren, medewerkers van accountantskantoren en ook andere advocaten. Naast de verdachte zijn, op twee boekhouders na, verder geen andere personen vervolgd. Op het moment dat de officier van justitie in 2018 de beslissing tot verdere vervolging nam waren die twee boekhouders reeds vrijgesproken.

Ten aanzien van de feiten vier, vijf en zes geldt dat slechts flarden aan informatie in het

dossier zijn terug te vinden als gevolg waarvan de overgelegde bescheiden niet in een volledige context kunnen worden geplaatst. Het gaat in concreto om twee arbeidsovereenkomsten en twee betalingskwitanties.

Gezien het voorgaande, getuigt de stelling dat de officier van justitie tot vervolging van de verdachte is overgegaan, omdat het bij hem om stelselmatige dienstverlening aan [naam medeverdachte] betreft en dus ook om stelselmatige verzuimen, niet van een begrijpelijke belangenafweging. Ook andere dienstverleners hadden immers een langdurige relatie met [naam medeverdachte] .

Het belang van openbaarheid van de strafrechtspleging / de geringe pakkans voor beroepsbeoefenaren als de verdachte

De verdachte heeft laten weten dat hij met de kennis en wetenschap die hij thans bezit, anders te werk zou zijn gegaan en thans gaat. Hij is nu extra waakzaam voor schijnconstructies en probeert in zaken van kennis- of arbeidsmigranten persoonlijk contact te zoeken met de vreemdeling in kwestie. De verdachte heeft een blanco strafblad en ook op professioneel vlak is er – voor zover bekend – niet nogmaals een (deken)klacht tegen hem ingediend.

De vraag rijst dan ook welk normbesef de verdachte moet worden bijgebracht door hem na

7,5 jaar strafrechtelijk te vervolgen voor feiten die hij thans tussen de negen en bijna twaalf jaar geleden zou hebben begaan en waarvoor hij reeds tuchtrechtelijk is berecht.

Hier komt bij dat een openbare strafrechtelijke veroordeling voor de verdachte naast reputatieschade ook tot het verlies van zijn baan met alle gevolgen van dien kan leiden.

Voorts kan de tijd die is verstreken tussen de ten laste gelegde feiten en de uiteindelijke vervolgingsbeslissing een negatief effect hebben op de mogelijkheden van de verdediging tot het vergaren van ontlastend bewijs. Uit de processen-verbaal die zijn opgemaakt door de rechter-commissaris in het kader van getuigenverhoren, zoals die hebben plaatsgevonden op het verzoek van de verdediging in 2019, komt naar voren dat dit nadeel zich ook daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Gebleken is dat de getuigen nauwelijks tot geen herinneringen meer hadden aan de zaken waarin de verdachte stukken had ingediend. Dit ondanks het feit dat drie van hen van te voren nog met elkaar hadden overlegd over de zaak aan de hand van delen uit het procesdossier die hen ter voorbereiding op het verhoor door de officier van justitie waren toegestuurd.

De raadsman heeft er voorts op gewezen dat een openbare vervolging van de verdachte ook schade toebrengt aan het publiekelijke imago van de advocatuur en het vertrouwen van het publiek dat informatie die tussen een cliënt en zijn advocaat wordt gedeeld niet openbaar wordt.

Van slachtoffers voor wie genoegdoening zou moeten volgen of voor wie openbaarheid in deze zaak van belang zou kunnen zijn is in deze zaak geen sprake.

Niet valt in te zien hoe deze strafrechtelijke vervolging van de verdachte in zijn hoedanigheid als advocaat kan bijdragen aan normconform gedrag door anderen. De enkele stelling van de officier van justitie dat er sprake is van een geringe pakkans voor beroepsbeoefenaren als de verdachte kan deze conclusie in ieder geval niet dragen.

Gezien voornoemde feiten en omstandigheden had het op de weg van de officier van justitie gelegen om zijn stelling dat het belang van openbaarheid van de strafrechtspleging dient te prevaleren boven het belang van de verdachte bij niet (verdere) vervolging, toe te lichten. Nu hij dit – ook nadat bovenstaande argumenten van de verdediging in het kader van preliminaire verweren ter terechtzitting naar voren zijn gebracht – heeft nagelaten, kan de rechtbank de stelling van de officier van justitie niet volgen. Dit geldt temeer nu in dit type zaken sprake dient te zijn van een zeer terughoudend vervolgingsbeleid waaraan een grondige afweging ten grondslag moet liggen, zoals hiervoor uiteen is gezet.

Alles afwegend is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In dit geval is sprake van een zodanige aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing dat de (verdere) vervolging onverenigbaar is met de beginselen van een goede procesorde meer in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. De rechtbank zal de officier van justitie dan ook niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging wegens schending van het verbod van willekeur.

Nu dit verweer slaagt, behoeft het andere verweer van de verdediging geen bespreking.