Rechtbank Rotterdam, 19-04-2019, ECLI:NL:RBROT:2019:3978, C/10/569712 / KG ZA 19-215

Vanaf augustus 2013 heeft [eiseres 1+2] op initiatief van Darion (vertegenwoordigd door haar bestuurder [naam 1] , haar werknemer [naam 4] en haar agent [naam tussenpersoon] ) EUR 11,5 miljoen geïnvesteerd in (compartimenten van) Bond House en Durham Capital. Deze vehikels werden beheerd door de Darion en door de GFH-Group, die vijf bestuurders had, waaronder [naam 1] en [naam 2] ) die bij toerbeurt ook bestuurder waren van Darion. Darion was de investeringsmanager (investment manager) van de Vehikels, hetgeen inhoudt dat zij feitelijk de beleggingsbeslissingen voor de Vehikels nam en verantwoordelijk was voor het overeenkomen en beheren van de door de Vehikels uitgegeven leningen, die naar Luxemburgs recht bij wet passief zijn.

In 2018 is [eiseres 1+2] ermee bekend geworden dat de investeringen zijn gedaan in strijd met de gemaakte afspraken/gewekte verwachtingen, zoals vastgelegd in de term sheets en in de eenzijdig opgestelde en niet aan [eiseres 1+2] ter beschikking gestelde Investment Memoranda. Zo zijn gelden geïnvesteerd in andere fondsen dan was overeengekomen, en/of tegen geen of onvoldoende zekerheid, en/of zonder dat [eiseres 1+2] de mogelijkheid heeft om voor het einde van de looptijd uit te stappen. De totale belegging van [eiseres 1+2] lijkt in rook te zijn opgegaan, terwijl aan [eiseres 1+2] steeds is voorgespiegeld dat het solide beleggingen betrof.

De investeringen van [eiseres 1+2] in Bond House C3 bestonden uit haar investeringen in het GFH Credit Fund, die bestonden uit aandelen in TCA, met een beginwaarde van € 4.750.000,-. Bond House C3 is opgericht met als enig doel het (passief) houden van de aandelen in TCA en [eiseres 1+2] heeft haar investeringen op verzoek van Darion in dat compartiment ingebracht. In 2018 is [eiseres 1+2] ermee bekend geworden dat de gelden in Bond House C3 niet in TCA waren geïnvesteerd maar waren uitgeleend en dat de waarde (na eerdere waardevermeerderingen) gedaald is naar 3.861.579,- en mogelijk nog verder. Het is gebleken dat Bond House C3 gelden verkregen uit (de onmiddellijke) verkoop belangen in TCA heeft uitgeleend aan Stocksfield Limited (hierna: Stocksfield), zonder daarbij zekerheid te bedingen. De bestuurder van Stocksfield (Mark Thompson) is tevens bestuurder van Durham Capital. Een ander deel van die gelden is uitgeleend aan een tweetal andere vennootschappen die onderdeel uitmaken van of gelieerd zijn aan de [naam bedrijf] .

De investeringen in Bond House C4 waren en zijn gekoppeld aan CATF. Van de oorspronkelijke investering is EUR 1,5 miljoen afgeboekt en het is onduidelijk of dit fonds überhaupt nog waarde vertegenwoordigt.

De investeringen in Durham Capital C2 waren bedoeld voor kortlopende leningen, waarbij het [eiseres 1+2] in een WhatsAppbericht van [naam 4] was toegezegd dat zij altijd binnen één jaar kon uittreden. De gelden in Durham Capital C2 zijn evenwel voor een langere periode (zonder zekerheid) verstrekt aan CATF en aan ten minste twee andere vennootschappen die onderdeel uitmaken van of gelieerd zijn aan de [naam bedrijf] en de voormalig bestuurders van Darion.

De verliezen van [eiseres 1+2] zijn te wijten aan wanprestatie en toerekenbare onrechtmatige daad gepleegd door Darion, haar bestuurders en feitelijk leidinggevende(n), de Vehikels en/of de (voormalig) bestuurders van de Vehikels, en daarmee door de betrokkenen bij de GFH-Group. [eiseres 1+2] heeft meermaals om opheldering gevraagd aan deze partijen, maar zij heeft geen reactie ontvangen op de door haar gestelde 69 vragen. Om na te gaan wat er met de door haar geïnvesteerde gelden is gebeurd, heeft [eiseres 1+2] er recht op en belang bij dat zij inzage krijgt in de onder de curator berustende bescheiden met betrekking tot:

-

de totstandkoming van de investeringen van [eiseres 1+2] in de Vehikels;

-

de organisatie van de Vehikels en Darion;

-

de (des)investeringen door de Vehikels (onder het beheer van Darion);

-

de ontwikkeling van de Vehikels en de rol van Darion daarbij.

[eiseres 1+2] heeft daarbij een rechtmatig belang, aangezien zij – mede in verband met de door haar gelegde beslagen – op korte termijn de nodige juridische stappen moet ondernemen tegen de (voormalig) bestuurders van Darion en de overige betrokkenen bij de Vehikels om haar positie als investeerder in de Vehikels en haar investering te verzekeren, althans haar verliezen te verhalen.

Subsidiair geldt dat [eiseres 1+2] op grond van artikel 3:15j BW recht heeft op openlegging van de boekhouding van Darion.

Op grond van de recente jurisprudentie is het onduidelijk welk inzage een faillissementscurator aan belanghebbenden moet bieden in (onderdelen van) de administratie van de gefailleerde. Voor zover de verlangde bescheiden betrekking hebben op andere partijen dan Darion zelf, is het een fishing expedition, zodat [eiseres 1+2] bij exhibitie van die stukken geen rechtmatig belang heeft.

Het is onzeker dat [eiseres 1+2] een vordering heeft op Darion. De betrokkenheid van Darion bij Bond House en Durham Capital is nog onduidelijk en onderwerp van onderzoek door de curator. De investeringen van [eiseres 1+2] berusten op door haar met de Vehikels gesloten overeenkomsten. Ten tijde van die investeringen was Darion geen investment manager, zodat niet valt in te zien hoe [eiseres 1+2] wegens gewekte verwachtingen een vordering kan hebben op Darion. De curator betwist bij gebrek aan wetenschap dat de Vehikels naar Luxemburgs recht enkel een passieve rol vervulden.

Bij de totstandkoming van de investeringen van [eiseres 1+2] was niet zozeer Darion als wel [naam tussenpersoon] en de vennootschap Rocapital betrokken.

De betrokkenheid van Darion bij Bond House 3 is op geen enkele wijze aannemelijk geworden. Bovendien blijkt uit niets dat [eiseres 1+2] erop mocht vertrouwen dat in dat compartiment uitsluitend in TCA zou worden belegd.

Voor Bond House C4 geldt dat Darion enkel in de term sheets genoemd wordt. Ook indien wordt aangenomen dat Darion die rol wel had, dan geldt dat in Bond House C4 met instemming van [eiseres 1+2] in CATF is belegd.

De rol van Darion in Durham Capital C2 kan niet met zekerheid worden vastgesteld, aangezien het Private Placement - Offering Memorandum van 14 juli 2015 enkel een concept betrof en bovendien ook weer dateert van na de totstandkoming van de investering van [eiseres 1+2] .

De bescheiden waarvan [eiseres 1+2] afgifte vordert zijn voorts onvoldoende bepaald en de curator beschikt ook niet over alle verlangde bescheiden.

Indien de AFM het (inmiddels ingetrokken) besluit had gepubliceerd, zou zij dat geanonimiseerd hebben gedaan. De curator verzet zich ertegen dat hij moet fungeren als loket waar informatie kan worden verkregen die door de AFM slechts geanonimiseerd mag worden gepubliceerd.

De vordering van [eiseres 1+2] mist spoedeisend belang. In het oorzaken en rechtmatigheidsonderzoek heeft het vaststellen van de betrokkenheid van Darion bij Bond House en Durham Capital de hoogste prioriteit. Tot op heden is die betrokkenheid evenwel nog onduidelijk. Voor de vaststelling van een eventuele vordering van [eiseres 1+2] op Darion dient [eiseres 1+2] het onderzoek van de curator af te wachten, die zijn bevindingen in januari 2020 openbaar zal maken. Indien de curator volhardt in de betwisting van de vordering van [eiseres 1+2] , zal die vordering worden verwezen naar een renvooiprocedure. Mede gelet op hetgeen is overwogen en beslist in het arrest Lunderstädt/De Kok (ECLI:NL:HR:2001:AD2684) is het niet in het belang van de boedel indien [eiseres 1+2] vóór de andere schuldeisers/de curator kan opereren.

Aangezien [eiseres 1+2] de vordering tot openlegging van de administratie op de voet van artikel 3:15j BW heeft ingesteld mede met het oog om te beoordelen of zij een vordering heeft op anderen dan Darion, dient die openlegging reeds daarom te worden afgewezen.