Rechtbank Rotterdam, 17-07-2019, ECLI:NL:RBROT:2019:6047, C/10/574980 / KG ZA 19-484
Rechtbank Rotterdam, 17-07-2019, ECLI:NL:RBROT:2019:6047, C/10/574980 / KG ZA 19-484
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 17 juli 2019
- Datum publicatie
- 6 augustus 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2019:6047
- Zaaknummer
- C/10/574980 / KG ZA 19-484
Inhoudsindicatie
Kort geding, aanbestedingsrecht, uitsluiting van deelname, voorwaardelijke inschrijving. Aanbesteding Jeugdgezondheidszorg. Vordering tot verbod op uitsluiting inschrijving afgewezen, aangezien eiseres een voorwaardelijke inschrijving heeft gedaan.
Uitspraak
vonnis
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/574980 / KG ZA 19-484
Vonnis in kort geding van 17 juli 2019
in de zaak van
de stichting
STICHTING RIVAS ZORGGROEP,
gevestigd te Gorinchem,
eiseres,
advocaat mr. N. van den Burg te Utrecht,
tegen
het openbaar lichaam
DIENST GEZONDHEID & JEUGD ZUID HOLLAND ZUID,
gevestigd te Dordrecht,
gedaagde,
advocaat mr. D. van Leersum te Dordrecht.
Partijen worden hierna Rivas en DG&J genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 4 juni 2019, met producties;
- -
-
de productie van DG&J;
- -
-
de mondelinge behandeling gehouden op 3 juli 2019;
- -
-
de pleitnota van Rivas;
- -
-
de pleitnota’s van DG&J.
Vonnis is bepaald op heden.
2 De feiten
DG&J is belast met de uitvoering van de Jeugdgezondheidszorg (JGZ) in tien gemeenten in de regio Zuid-Holland Zuid.
Op 1 februari 2019 heeft DG&J de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Jeugdgezondheidszorg 2020’ (hierna ‘de Opdracht’). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’.
De Opdracht ziet op de uitvraag van ‘brede zorg’, waarbij de wensen en de mogelijkheden van de kinderen en hun ouders centraal staan en niet de bestaande producten en diensten van zorgorganisaties. De brede zorg bestaat enerzijds uit regionale basistaken (het Basispakket JGZ, de uitvoering van het Rijksvaccinatieprogramma (hierna ook: RVP) en het beheer van het digitaal dossier) en anderzijds uit lokaal maatwerk. Het lokaal maatwerk is geen onderdeel van de aanbesteding, maar gemeenten hebben de mogelijkheid om lokaal maatwerk bij de inschrijver onder te brengen. De Opdracht heeft flexibele kaders, waarbij de inschrijver verantwoordelijk is voor de inhoud.
De (maximale) inschrijfprijs is gebaseerd op de vergoeding voor de regionale basistaken voor kalenderjaar 2020 (die gebaseerd is op het prijspeil van 2019).
Het doel van de Opdracht is het sluiten van een overeenkomst met een looptijd van in beginsel vier jaar.
De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in onder meer het Aanbestedingsdocument Europese Openbare Aanbestedingsprocedure Jeugdgezondheidszorg 2020 (hierna: het Aanbestedingsdocument) met als bijlage het Uitvoeringskader en een (later nog aangepaste) conceptovereenkomst. Daarnaast heeft DG&J Nota’s van Inlichtingen verstrekt waarin vragen van inschrijvers zijn beantwoord.
In 2.1, 2.11 en 2.17 en 2.23 van het Aanbestedingsdocument is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:
“2.1 Algemeen
(...) In het geval dat een inschrijving niet is opgesteld overeenkomstig de in dit aanbestedingsdocument opgenomen bepalingen en voorschriften, kan de aanbestedende dienst de inschrijving terzijde leggen en de inschrijver van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure uitsluiten.
(...)
Tegenstrijdigheden of bezwaren
Het indienen van een inschrijving houdt in dat de inschrijver zich onverkort met de bepalingen, voorwaarden en procedure van de aanbesteding, zoals omschreven in het aanbestedingsdocument, instemt. Indien enig door de aanbestedende dienst aan inschrijver verstrekt document volgens inschrijver tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden bevat, dient de inschrijver dat direct schriftelijk aan de contactpersoon (...) te melden, met opgave van de eventuele consequenties en/of correctievoorstellen.
(...)
Verklaringen
(...)
Het:
- -
-
niet rechtsgeldig ondertekend indienen van een of meerdere verklaringen,
- -
-
onder voorbehoud ondertekenen van een of meerdere verklaringen,
- -
-
aanbrengen van wijzigingen in een of meerdere verklaringen, en/of
- -
-
verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie,
leidt tot een onvoorwaardelijke uitsluiting voor de resterende duur van de aanbestedingsprocedure.
Geen voorbehouden bij Inschrijving
De inschrijving van inschrijver zal geen voorbehoud(en) bevatten. Door het uitbrengen van een Inschrijving verklaart Inschrijver zijn Inschrijving stellig en zonder voorbehoud te hebben gedaan en verklaart zich akkoord met alle in deze fase van de aanbesteding door de Aanbestedende Dienst verstrekte documenten en vermelde voorschriften. Een inschrijving met een of meer voorbehouden zal worden uitgesloten.”
In 4.1 en 4.2 van het Aanbestedingsdocument is nogmaals bepaald dat inschrijvingen die onder voorbehoud zijn ingediend van deelname aan de aanbesteding worden uitgesloten.
De aanbesteding heeft vier kwalitatieve beoordelingscriteria, K1, (kwalitatieve doelstellingen) K2 (professionele organisatie), K3 (Presentatie) en K4 (Social Return).
In het Aanbestedingsdocument is met betrekking tot K1 en K2 – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“K1 – Kwalitatieve doelstellingen
De Opdrachtgever heeft de wens dat de gestelde doelstellingen zo goed en tijdig mogelijk ingevuld en geborgd worden. (...)
(...)
Door inschrijving verklaart Inschrijver dat zij in staat en bereid is lokaal maatwerk aan de gemeenten te leveren. Door middel van een integrale aanpak van het basistakenpakket en het lokaal maatwerk kunnen de kwalitatieve doelstellingen optimaal ingevuld worden. Het lokaal maatwerk is geen onderdeel van de aanbesteding maar gemeenten hebben de mogelijkheid om, aanvullend, lokaal maatwerk bij de inschrijver onder te brengen. Inschrijver dient bij de beantwoording van K1 zowel de basistaken Jeugdgezondheidszorg en Rijksvaccinatieprogramma, als het lokaal maatwerk te betrekken, en bij de invulling van de kwalitatieve doelstellingen de rol en afhankelijkheid van lokaal maatwerk apart te beschrijven.
(...)
K2 – Professionele organisatie
Van Inschrijvers wordt gevraagd om in maximaal 10.000 woorden (...) een globaal bedrijfsvoeringsplan. Het bedrijfsvoeringsplan heeft als doel de prestatie die Inschrijver levert beter te onderbouwen en aantoonbaar te maken dat Inschrijver in control is. (...)
Voorts is bepaald dat het bedrijfsvoeringsplan (inzicht in) een globale meerjarenbegroting moet bevatten.
In de Conceptovereenkomst is artikel 6.1 een bepaling opgenomen met betrekking tot de jaarlijks te betalen vaste vergoeding voor het uitvoeren van alle taken en verplichtingen als bedoeld in de overeenkomst.
In de Nota’s van Inlichtingen zijn meerdere vragen beantwoord, onder meer met betrekking tot het lokaal maatwerk en de jaarlijkse indexering van de vaste vergoeding.
In de Nota van Inlichtingen 2 van 27 maart 2019 is met betrekking tot het lokaal maatwerk op vraag 21 – voor zover hier van belang – het volgende antwoord gegeven:
“(...) De feitelijke invulling van lokaal maatwerk behoort niet tot de opdracht. Gevraagd wordt in de beantwoording van K1 weer te geven in welke mate ambities en doelstellingen afhankelijk zijn van lokaal maatwerk. Indien een bepaalde doelstelling alleen volledig kan worden behaald door zowel de inzet vanuit de basistaken en RVP als vanuit het lokaal maatwerk, zien wij graag de onderlinge relatie en de afhankelijkheid terug in de beantwoording. (...)”
In diezelfde Nota van Inlichtingen heeft DG&J met betrekking tot de indexatie onder de overeenkomst op vraag 167 – voor zover hier van belang – het volgende geantwoord:
“Indexatie onder deze overeenkomst vindt op dezelfde wijze plaats als indexatie van het budget dat aan opdrachtgever beschikbaar wordt gesteld. Om dit gelijk te stellen is de tekst van de concept overeenkomst aangepast. Het tweede lid komt als volgt te luiden: 1.2. Opdrachtgever indexeert het bedrag (geheel of gedeeltelijk) als bedoeld in lid 1 vanaf 2020, indien het Algemeen Bestuur van Opdrachtgever hiertoe besluit. (...)”
In Nota van Inlichtingen 3 van 10 april 2019 is bij vraag 3 het volgende antwoord opgenomen:
“De opdrachtgever geeft geen garanties aan opdrachtnemer ten aanzien van indexering. Indien het budget van DG&J ten aanzien van de JGZ wordt geïndexeerd door het Algemeen Bestuur GGZ ZHZ in de begroting van voorgaand jaar, dan wordt de overeenkomst met opdrachtnemer eveneens geïndexeerd.”
In diezelfde Nota van Inlichtingen is bij vraag 11 de volgende vraag en antwoord opgenomen:
“Wanneer voor een jaar de index niet wordt toegekend dan nemen wij aan de opdrachtnemer bij een loonstijging gerechtigd is om de dienstverlening naar rato te verminderen. De vermindering gebeurt in afstemming met de opdrachtgever.”
“Dit is niet correct. De doelstellingen zoals opgenomen in de con[c]ept overeenkomst blijven gehandhaafd. Het is aan de opdrachtnemer te bepalen hoe binnen de financiële middelen hieraan invulling wordt gegeven.”
Rivas heeft zich tijdig ingeschreven voor de aanbesteding met een inschrijfprijs ter hoogte van het maximale plafondbedrag.
Op de door Rivas ingevulde inschrijfstaat (Bijlage F) staat in een blauwe balk het volgende vermeld:
“Indien de Inschrijver met het boven gestelde akkoord gaat en dit d.m.v. ondertekening aangeeft en desondanks elders in zijn Inschrijving een voorbehoud maakt ten aanzien van het boven gestelde, dan prevaleert de ondertekening op deze Bijlage.”
In haar inschrijving bij K1 heeft Rivas in hoofdstuk 7 het volgende opgenomen:
“Tot slot:
In onze ambities zijn wij uitgegaan van de beschikbaarheid van het aantal professionals, gebaseerd op de vergoeding van de volledige index van loon- en materiële kosten gedurende de looptijd van de overeenkomst en de mogelijkheid om aanvullende maatwerkafspraken per gemeente te maken. Mocht dit niet het geval zijn, dan zijn wij genoodzaakt onze ambities en bedrijfsvoering, in samenspraak met de opdrachtgever, aan te passen.”
In haar inschrijving bij K2 heeft Rivas in hoofdstuk 3 het volgende opgenomen:
“ De uitgangspunten in de meerjarenbegroting zijn:
>> Voor het jaar 2020 en de jaren daar op volgend gaan wij in deze begroting uit van de volledige indexering zodat wij de beschreven doelen in K1 kunnen realiseren.
(...)”
Bij brief van 16 mei 2019 heeft DG&J aan Rivas meegedeeld dat haar inschrijving wordt uitgesloten omdat deze een voorbehoud bevat. In deze brief schrijft DG&J – voor zover hier van belang – het volgende:
“Bij de beoordeling van uw inschrijving is geconstateerd dat uw inschrijving een voorbehoud met betrekking tot de te leveren prestaties bevat. In zowel K1 als K2 geeft u namelijk aan dat de beschreven prestaties uitsluitend kunnen worden geleverd als het plafondbedrag vanaf 2020 wordt geïndexeerd. Echter, in de nota’s van inlichtingen is, mede naar aanleiding van de door u gestelde vragen, meermaals duidelijk aangegeven dat indexatie geen automatisme is. Pas als het Algemeen Bestuur van opdrachtgever daartoe besluit wordt er geïndexeerd. Ook uit de tekst van de concept overeenkomst blijkt dat er op deze wijze wordt omgegaan met indexatie.”
Bij brief van 21 mei 2019 heeft Rivas aan DG&J geschreven dat zij van mening is dat zij een onvoorwaardelijke inschrijving heeft gedaan en zij vraagt naar de exacte passages waaruit DG&J heeft opgemaakt dat de inschrijving voorwaardelijk was. Verder schrijft Rivas in deze brief dat indexering geen zekerheid is maar wel een mogelijkheid waarmee serieus rekening gehouden moet worden.
Verder schrijft Rivas het volgende:
“Daar komt bij dat het ontbreken van duidelijkheid omtrent indexering tot gevolg heeft dat de financiële kaders voor 2020 en verder niet duidelijk zijn. Het behoeft de grote impact die indexeren heeft op het beschikbare budget (...) immers geen nadere toelichting dat dit van wezenlijke invloed is op de middelen van iedere inschrijver. Het uitgangspunt dat de gegunde partij de financiële gevolgen van het eventueel uitblijven van indexatie moet opvangen binnen de beschikbare financiële middelen (...) hebben wij aanvaard en dit hebben wij tot uitdrukking gebracht in K1 en K2. Wij hebben in de inschrijving op geen enkele wijze gesteld dat in dat geval niet kan worden voldaan aan de door DGJ geformuleerde kwalitatieve doelstellingen en de in K1 beschreven kwalitatieve prestaties, waaraan wij ons onvoorwaardelijk committeren. Wel is duidelijk dat Rivas de vrijheid moet hebben om de gevolgen van het uitblijven van indexatie in de bedrijfsvoering op te vangen.”
Zij verzoekt DG&J om haar standpunt te herzien.
In antwoord op voormelde brief heeft DG&J bij brief van 23 mei 2019 aan Rivas meegedeeld dat zij geen aanleiding ziet de uitsluiting van de inschrijving te heroverwegen. Verder schrijft DG&J dat de relevante passages in de inschrijving van Rivas K1, hoofdstuk 7 en K2, hoofdstuk 3 betreffen.
3 Het geschil
Rivas vordert, samengevat: primair: DG&J te verbieden om de inschrijving van Rivas uit te sluiten om de enkele reden dat zij voorwaardelijk zou hebben ingeschreven;
subsidiair: in goede justitie te bepalen voorziening, een en ander met veroordeling van DG&J in de proceskosten.
Aan deze vordering legt Rivas het volgende ten grondslag.
DG&J heeft geen duidelijkheid gegeven over de passages waarin Rivas een voorbehoud zou hebben gemaakt. Het besluit tot uitsluiting is daarom in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht en dus ongeldig. Rivas heeft ook geen voorbehoud gemaakt en zij heeft zich onvoorwaardelijk gecommitteerd aan de te vergunnen basistaken. Daarnaast heeft zij in K1 duidelijk gemaakt dat zij meer wil doen. Zij heeft hierbij aangegeven dat het ambitieniveau (dus niet de doelen, maar het streven naast die doelen) moet worden bijgesteld indien niet de bovengrens van het financiële kader (met indexatie) en lokale maatwerkafspraken tot stand komen die tot efficiencyvoordeel leiden. Dit is geen voorbehoud, maar logisch en het bestek biedt die ruimte ook. Voor K2 geldt dat dit een meerjarenbegroting is, die geheel gebaseerd is op aannames. Daaruit kan geen voorbehoud worden afgeleid. Mocht desalniettemin worden geoordeeld dat de inschrijving van Rivas wel een voorbehoud bevat, dan geldt dat daaraan op grond van het blauwe blokje in de inschrijfstaat van Bijlage F voorbijgegaan moet worden.
DG&J voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.