Rechtbank Rotterdam, 26-09-2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7993, C/10/576507 / KG ZA 19-608
Rechtbank Rotterdam, 26-09-2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7993, C/10/576507 / KG ZA 19-608
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 26 september 2019
- Datum publicatie
- 18 oktober 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2019:7993
- Zaaknummer
- C/10/576507 / KG ZA 19-608
Inhoudsindicatie
Kort geding, aanbesteding, sleepdiensten, wezenlijke wijziging in de aanbestedingsfase, gevolgd door wijziging van de inschrijving. Strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen. Gebod tot staking aanbesteding toegewezen.
Uitspraak
vonnis
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/576507 / KG ZA 19-608
Vonnis in kort geding van 26 september 2019
in de zaak van
de vennootschap onder firma
V.O.F. PASSMANN-PEULEN,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. S. Schuurman te Arnhem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.A. de Rooij te Rotterdam,
waarin is tussengekomen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULTRASHIP B.V.,
gevestigd te Terneuzen,
advocaat mr. J.S.O. den Houting te Amsterdam.
Partijen worden hierna Passmann-Peulen, de Gemeente en Multraship genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 25 juni 2019, met producties en aanvullende producties;
- -
-
de akte vermeerdering van eis;
- -
-
de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair tot voeging, met producties;
- -
-
de mondelinge behandeling gehouden op 5 september 2019;
- -
-
de pleitnota van Passmann-Peulen;
- -
-
de pleitnota van de Gemeente;
- -
-
de pleitnota van Multraship.
Multraship heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Passmann-Peulen en de Gemeente dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting hebben Passmann-Peulen en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Multraship is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
Vonnis is bepaald op heden.
2 De feiten
Op 18 maart 2019 heeft de Gemeente de Europese openbare aanbesteding voor de opdracht ‘het verlenen van sleepdiensten’ met kenmerk [opdrachtnummer] (hierna: de Opdracht) gepubliceerd. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving op basis van de laagste prijs’.
De Opdracht ziet onder meer op het, op afroep, met een sleepboot verplaatsen van een onderzoeksponton met spudpalen, waarmee grondonderzoek wordt gedaan in de Nederlandse en Belgische binnenwateren. Doel van de aanbestedingsprocedure is het sluiten van een raamovereenkomst voor de duur van vier jaar, waarbij de verwachting is dat de aan te bieden sleepboot circa 200 dagen per jaar wordt ingezet.
De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in onder meer het Beschrijvend Document (versie 0.5) van 4 maart 2019 (hierna: het Beschrijvend Document) met de daarbij horende bijlagen, waaronder Bijlage 5, het Programma van Eisen, en in de Nota van Inlichtingen van 11 april 2019.
In het Beschrijvend Document staat onder meer het volgende vermeld:
- -
-
De verwachte ingangsdatum van de te sluiten overeenkomst is 1 juli 2019 (2.1.5);
- -
-
Inschrijvers mogen in het kader van de geschiktheidseisen een beroep doen op de kwalificaties en/of middelen van derden (3.1.2);
- -
-
Inschrijvingen dienen een minimale geldigheidsduur te hebben van 90 dagen na de uiterste datum van inschrijving. De Aanbestedende Dienst kan in alle gevallen om verlenging van de gestandsdoeningstermijn vragen (4.1.12);
- -
-
Inschrijvers dienen eventuele bezwaren tegen de inhoud van het Beschrijvend Document of tegen onderdelen van de procedure tijdig, in ieder geval vóór inschrijving, kenbaar te maken, bij gebrek waarvan een Inschrijver zijn recht verwerpt om op dat punt bezwaar te maken. Door in te schrijven stemt een Inschrijver in met alle voorwaarden van de aanbestedingsprocedure (4.2.5);
- -
-
De Aanbestedende Dienst zal bij de Inschrijver bewijsstukken opvragen, onder meer voor de controle op uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Indien de Inschrijver die documenten niet tijdig aanlevert, wordt de inschrijving (behoudens overmacht) terzijde gelegd (4.2.14).
Op het punt van de technische geschiktheidseisen is bepaald dat inschrijvers dienen te beschikken over de volgende certificaten en documenten:
* Communautair Binnenvaartcertificaat voor Binnenvaartschepen (CBB);
* Meetbrief voor een binnenvaartschip;
* ADN Certificaat.
In de Opdracht is bepaald dat deze stukken worden opgevraagd bij de inschrijver aan wie vermoedelijk het voornemen tot gunning zal worden uitgebracht.
In het Programma van Eisen zijn onder meer de volgende eisen opgenomen:
e-m-2: De sleepboot heeft een maximale lengte van 25 meter.
e-m-3: De sleepboot heeft een maximale breedte van 7 meter.
e-m-4: De sleepboot heeft een maximale diepgang van 2,5 meter.
e-m-5: De sleepboot heeft een vermogen van minimaal 250 PK
(...)
e-m-17: Opdrachtnemer is op afroep binnen twee werkdagen beschikbaar
e-m-18: Indien Opdrachtnemer niet binnen twee werkdagen beschikbaar is, is de Aanbestedende Dienst gerechtigd om de levering van de dienst door een andere partij uit te laten voeren.
In de Nota van Inlichtingen heeft de Gemeente op de vraag of er vervangende boten mogen worden ingezet het volgende geantwoord:
“Dat mag, al gaat de voorkeur uit naar een vaste boot en bemanning. Met dien verstande dat de vervangende boot voldoet aan de gestelde eisen, zoals beschreven in het Beschrijvend Document, inclusief bijlagen.”
Passmann-Peulen, die de huidige aanbieder van de sleepdiensten is, en Multraship hebben zich tijdig ingeschreven voor de aanbesteding.
Bij brieven van 21 mei 2019 heeft de Gemeente aan Passmann-Peulen en Multraship meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan Multraship.
Bij brief van 6 juni 2019 heeft Passmann-Peulen bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning. In die brief heeft Passmann-Peulen onder meer het volgende gesteld:
- -
-
De voorgenomen gunning is in strijd met de lopende raamovereenkomst, die bij brief van 12 december 2018 is verlengd tot 30 mei 2020
- -
-
Multraship heeft ten behoeve van de opdracht alleen een schip met de ligplaats Terneuzen tot haar beschikking. In verband met die ligplaats en de daaruit voortvloeiende reiskosten is kostendekkende exploitatie tegen de aangeboden prijs niet mogelijk en sprake van (het vermoeden van) een irreële inschrijving;
- -
-
Het in het Programma van Eisen gevraagde vermogen (e-m-5) van 250 PK is lager dan het in de lopende overeenkomst gevraagde vermogen van 450 PK. Het lagere vermogen is te laag om de veiligheid te kunnen waarborgen.
Na verlenging van de Alcateltermijn tot 25 juni 2019 heeft de Gemeente bij e-mail van 19 juni 2019 aan Passmann-Peulen meegedeeld dat zij geen aanleiding ziet voor heroverweging of intrekking van de aanbesteding. De Gemeente schrijft hierover het volgende:
- -
-
De Gemeente respecteert de lopende overeenkomst met Passmann-Peulen en zij zal gedurende de looptijd van die overeenkomst niet overgaan tot definitieve gunning;
- -
-
Het uitgevraagde vermogen berust op een verschrijving. Aangezien beide inschrijvers hebben ingeschreven met een sleepboot met een vermogen van meer dan 450 PK behoeft de e-m-5 niet gewijzigd te worden. Indien e-m-5 wel gewijzigd zou moeten worden, is dat geen wijziging van de raamovereenkomst die zou moeten leiden tot heraanbesteding. Er verandert niets in het economisch evenwicht en de wijziging leidt niet tot een materieel; verschil of verruiming van de opdracht.
Bij brief van 21 juni 2019 heeft Passmann-Peulen nogmaals bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing.
3 Het geschil
Na vermeerdering van eis vordert Passmann-Peulen, samengevat:
primair: de Gemeente, voor zover zij nog steeds voornemens is de Opdracht op te dragen, te verbieden op de Opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan Passmann-Peulen;
subsidiair: de Gemeente te verbieden de Opdracht definitief te gunnen aan Multraship en
a. a) de Gemeente daarbij te gebieden de inschrijving van Multraship opnieuw en correct te beoordelen, nader effectief onderzoek te doen of die inschrijving niet irreëel is en Passmann-Peulen van de uitkomst daarvan in kennis te stellen;
b) de Gemeente daarbij te veroordelen binnen twee dagen na dit vonnis aan Passmann-Peulen te verschaffen een afschrift van de door Multraship ingediende inschrijving, althans het door haar bij inschrijving of voorafgaand aan de gunningsbeslissing ingediende Communautaire Binnenvaartcertificaat voor Binnenvaartschepen, de meetbrief voor een binnenvaartschip en het ADN-certificaat,
a. a) en b) met verlening van een nieuwe bezwaartermijn aan Passmann-Peulen om tegen die beslissing op te komen;
meer subsidiair: de Gemeente te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en om de Opdracht opnieuw aan te besteden, voor zover zij daartoe nog voornemens is;
primair en (meer) subsidiair: een in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen voorziening;
een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
Aan deze vordering legt Passmann-Peulen het volgende ten grondslag.
Op grond van de haar uit de markt bekende informatie heeft Passmann-Peulen het vermoeden dat Multraship aanvankelijk heeft ingeschreven met de [naam schip 1] , een sleepboot die qua vermogen niet voldoet aan de minimale geschiktheidseisen. Voorts vermoedt Passmann-Peulen dat de inschrijving van Multraship irreeël is, omdat de in verband met de vermoedelijke ligplaats te maken kosten onmogelijk gedekt kunnen worden door de door haar opgegeven tarieven. De gunningsbeslissing kan hierom niet in stand blijven en de Opdracht moet worden gegund aan Passmann-Peulen, dan wel moet de inschrijving van Multraship opnieuw worden beoordeeld. De Gemeente heeft geweigerd inzage te verschaffen in (de bewijsmiddelen bij) de inschrijving van Multraship. Voor het geval de Gemeente betwist dat Multraship aanvankelijk heeft ingeschreven met de [naam schip 1] , heeft Passmann-Peulen recht op en belang bij inzage in die stukken, zodat zij kan nagaan met welke boot Multraship heeft ingeschreven.
Subsidiair geldt dat heraanbesteding moet plaatsvinden. De Gemeente heeft een irreële uitvraag gedaan, waardoor een wezenlijke wijziging tijdens de uitvoeringsfase onvermijdelijk is. Zo is de in e-m-17 uitgevraagde afroeptermijn van twee dagen langer dan in de vier uur die is vermeld in de lopende overeenkomst en ook door de Gemeente wordt gehanteerd. Ook de wijziging van de ingangsdatum van de raamovereenkomst is een wezenlijke wijziging van de Opdracht, aangezien Multraship daardoor de mogelijkheid wordt geboden haar inschrijving te wijzigen en gunstiger voorwaarden te creëren. Daarbij valt ook niet uit te sluiten dat bij uitvraag van de gewijzigde uitvoeringsperiode er meer gegadigden zouden zijn geweest.
De Gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde. Zij voert daartoe, samengevat, het volgende aan.
Passmann-Peulen wist ten tijde van haar inschrijving dat de raamovereenkomst nog een jaar doorliep en dat het uitgevraagde minimale vermogen onjuist was. Door daarover geen opmerkingen te maken, heeft zij de Gemeente op het verkeerde been gezet en haar rechten verwerkt om daarover te klagen (e-m-17).
De inschrijving van Multraship voldeed aan de eisen van het Beschrijvend Document en had de laagste fictieve inschrijfsom. Na de brief van Passmann-Peulen heeft de Gemeente Multraship gevraagd of zij bereid was haar aanbieding gestand te doen tot aan de expiratie van de lopende raamovereenkomst met Passmann-Peulen. Daarnaast heeft Multraship toen op verzoek van de Gemeente bevestigd dat een (nieuw althans ander) binnenvaartschip met een vermogen van minimaal 450 PK bij de uitvoering van de Opdracht zal worden ingezet en daarvan bewijsmiddelen aangeleverd. De geoffreerde prijs is niet gewijzigd. Op grond van de aanbestedingsstukken is het toegestaan om een onderaannemer in te zetten en om vervangende schepen in te zetten, waarbij dan bewijsmiddelen moeten worden overgelegd.
De aanpassing van het minimale vermogen van het in te zetten schip is geen wezenlijke wijziging, aangezien het een verzwaring is van e-m-5 en de prijs ongewijzigd is gebleven.
De Gemeente heeft overigens geen reden om te twijfelen aan de inschrijving van Multraship, ook niet naar aanleiding van de speculatie van Passmann-Peulen.
Passmann-Peulen heeft geen rechtmatig belang bij inzage in de bij Multraship opgevraagde bewijsmiddelen. De inschrijving van Multraship is vertrouwelijk. Op grond van de artikelen 2.57 en 2.138 van de Aw en de jurisprudentie mag de Gemeente geen informatie openbaar maken die haar door een andere inschrijver in vertrouwen is verstrekt.
Multraship vordert, samengevat, dat de vorderingen van Passmann-Peulen worden afgewezen en de Gemeente te verbieden de Opdracht te gunnen aan een andere partij dan Multraship, met veroordeling van Passmann-Peulen in de proceskosten.
Aan haar vordering legt Multraship het volgende ten grondslag. De inschrijving van Multraship voldeed aan de eisen in het Beschrijvend Document. Na de gunningsbeslissing heeft Multraship aan de Gemeente bevestigd dat zij de Opdracht kan uitvoeren met een sleepboot met een hoger vermogen (ruim 900 PK), maar uiteraard tegen de aangeboden tarieven. Daarmee heeft Multraship gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een vervangende sleepboot in te zetten. De inschrijving is niet irreëel. Anders dan Passmann-Peulen doet voorkomen beschikt Multraship ook over ligplaatsen in Rotterdam.
De informatie over de in te zetten boot is vanuit het oogpunt van concurrentie vertrouwelijk en deze mag op grond van de artikelen 2.57 lid 1 en 2.138 sub c Aw niet gedeeld worden met Passmann-Peulen.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.