Rechtbank Rotterdam, 12-12-2019, ECLI:NL:RBROT:2019:9708, C/10/585425 / KG ZA 19-1136
Rechtbank Rotterdam, 12-12-2019, ECLI:NL:RBROT:2019:9708, C/10/585425 / KG ZA 19-1136
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 12 december 2019
- Datum publicatie
- 12 december 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2019:9708
- Zaaknummer
- C/10/585425 / KG ZA 19-1136
Inhoudsindicatie
Kort geding; vordering advocatenkantoor tegen de curatoren van Imtech afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat de curatoren van Imtech met de voormalig advocaten van Imtech gemaakte afspraken – over het niet delen van van die advocaten afkomstige informatie met derden – hebben geschonden. In reconventie wordt de vordering tot afgifte van stukken eveneens afgewezen.
Uitspraak
vonnis
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/585425 / KG ZA 19-1136
Vonnis in kort geding van 12 december 2019
in de zaak van
de naamloze vennootschap
DE BRAUW BLACKSTONE WESTBROEK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten: mr. J. van Bekkum en mr. J. Lemstra te Amsterdam,
tegen
1 [naam gedaagde 1] ,
2. [naam gedaagde 2] ,
beiden in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van Royal Imtech N.V., alsmede van Imtech Group B.V., Imtech Capital B.V., Imtech B.V., Imtech Nederland B.V., Imtech Building Services, Imtech Benelux Group B.V., Imtech Industrial Services B.V., Imtech BPI B.V., Imtech Automotive Solutions B.V., Imtech UK Group B.V., Imtech Arbodienst B.V., Imtech SSC B.V.,
beiden kantoorhoudende te Rotterdam,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. R. Sanders te Leiden.
Partijen worden hierna De Brauw en de curatoren genoemd. Gedaagden worden afzonderlijk [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 15 november 2019, met producties;
- -
-
de producties van de curatoren;
- -
-
de fax van mr. Sanders van 25 november 2019 met een concept van de eis in reconventie;
- -
-
de mondelinge behandeling gehouden op 26 november 2019;
- -
-
de pleitnotities-conventie en de pleitnotities-reconventie van De Brauw;
- -
-
de pleitnotitie, tevens houdende eis in reconventie, van de curatoren.
Ter zitting heeft De Brauw bezwaar gemaakt tegen de eis in reconventie vanwege het late tijdstip van de aankondiging ervan en omdat deze niet voorzien was van gronden. De voorzieningenrechter heeft de eis in reconventie toegelaten omdat deze meer dan 24 uur vóór de mondelinge behandeling is ingediend en De Brauw niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door het ontbreken van de gronden in haar verdediging is geschaad.
Vonnis is bepaald op heden.
2 De feiten
Royal Imtech N.V. (hierna: Imtech), een beursgenoteerde vennootschap, is op
13 augustus 2015 in staat van faillissement verklaard. De in de kop van de dagvaarding vermelde groepsmaatschappijen van Imtech zijn eveneens failliet verklaard. De curatoren zijn in deze faillissementen tot curator benoemd.
De oorzaak van het faillissement is onder meer gelegen in ernstige onregelmatigheden bij Imtech Polen en Imtech Duitsland, die in februari en april 2013 bekend zijn geworden, en de nasleep daarvan, waarbij aandelenemissies hebben plaatsgevonden, aflossingen zijn verricht en zekerheden zijn verstrekt aan een bepaalde groep financiers (door partijen aangeduid als Lenders). De curatoren doen onder meer onderzoek naar de aansprakelijkheid van voormalig bestuurders, commissarissen, de externe accountant KPMG en betrokken banken.
Begin 2013 kwam naar buiten dat bij (dochtermaatschappijen van) Imtech grootschalige onregelmatigheden speelden. De Brauw heeft vanaf begin 2013 tot aan het faillissement van Imtech (en nog kort daarna) advocatuurlijke en notariële werkzaamheden verricht voor Imtech (die formeel haar cliënt was) en haar groepsmaatschappijen. Deze werkzaamheden betroffen onder meer het volgende:
- -
-
advisering over kwesties van corporate governance, waaronder over de verantwoordelijkheden van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen en het informeren van aandeelhouders, ook onder de regels omtrent het openbaar maken van koersgevoelige informatie;
- -
-
advisering bij financiële en ondernemingsrechtelijke herstructureringen;
- -
-
Intern onderzoek naar bepaalde mogelijke onregelmatigheden;
- -
-
advisering bij aandelenemissies;
- -
-
advisering bij afstoting van bedrijfsonderdelen;
- -
-
advisering over schikkingen in de nasleep van de onregelmatigheden;
- -
-
advisering over verzekeringskwesties.
In het kader van het interne onderzoek heeft De Brauw interviews afgenomen met onder meer de heren [naam 1] en [naam 2] , die tot begin 2013 bestuurders waren van Imtech. Daarnaast heeft De Brauw een interview afgenomen met de heer [naam 3] (verbonden aan KPMG), de voormalig registeraccountant van Imtech. Van deze interviews heeft De Brauw verslagen opgesteld, die zich alleen in haar administratie bevonden.
Na de faillietverklaring op 13 augustus 2015 zijn de bestuurders en commissarissen van Imtech nog enige tijd, tot 25 september 2015, in functie gebleven, waarbij zij instructies gaven aan De Brauw. Vanaf de datum faillissement heeft De Brauw op verzoek van de bestuurders en commissarissen van Imtech informatie verschaft aan de curatoren, onder meer bij e-mails van 28 augustus en 14 september 2015.
In een e-mail van 2 oktober 2015 schrijft mr. [naam advocaat 2] (hierna: mr. [naam advocaat 2] ) van De Brauw onder meer het volgende aan de curatoren:
“Zoals jullie weten, zijn wij in de afgelopen periode uitsluitend opgetreden als advocaat van
Royal lmtech N.V. Wij zijn niet opgetreden voor de Raad van Bestuur of de Raad van Commissarissen of leden daarvan. Met het wegvallen van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen kunnen zij Royal lmtech N.V. niet meer vertegenwoordigen. Verdere opdrachten kunnen wij dus van hen niet ontvangen. De verplichtingen die wij uit de wet en de gedragsregels jegens Royal lmtech N.V. hadden, blijven echter overeind. Dat geldt ook voor onze geheimhoudingsplicht jegens derden, met inbegrip van voormalige leden van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen.
(...)
Jeroen's vraag naar stukken die wij de afgelopen jaren van Royal lmtech N.V. hebben ontvangen en adviezen die wij de afgelopen jaren aan haar hebben verstrekt, stuit op een praktisch bezwaar. Zoals ik al eerder schreef, bevat het dossier waarin wij het leeuwendeel van ons werk hebben geadministreerd zo'n 235.000 emails en 55.000 andere stukken. Naast dat dossier zijn er andere, vaak omvangrijke, dossiers voor specifieke onderwerpen, zoals de verkoop van de ICT-divisie. Uit alle dossiers de stukken en adviezen selecteren waarom Jeroen vraagt (of alleen al interne en externe documenten en emails scheiden) zou aanzienlijke tijd en kosten vergen. Tegelijkertijd moeten alle stukken en adviezen te vinden zijn in de administratie van Royal lmtech N.V., waarover jullie beschikken. Ik zou verwachten dat de boedel het best en goedkoopst af is als gericht in die administratie wordt gezocht.”
De curatoren hebben van de bestuurders van Imtech een administratie ontvangen - en doen veiligstellen - met een omvang van ruim vier terabyte.
Bij e-mail van 1 december 2015 schreef de heer [naam 4] , de laatste CFO van Imtech, met betrekking tot bepaalde adviezen van De Brauw het volgende aan De Brauw:
“Curatoren zijn nog steeds op zoek naar de chronologie vanaf juni 2013 tot augustus 2015 van de terzake door jullie aan ons verstrekte adviezen. Wij hebben die informatie niet (meer) en kunnen die dan ook niet verstrekken.
Het zou voor het verdere proces van het onderzoek zeer behulpzaam zijn als jullie, in aanvulling op de eerder geleverde input, dit chronologisch overzicht, incl de relevante adviezen, aan curatoren zouden kunnen verstrekken. Voor zover van toepassing hierbij tevens namens de voormalige RvB de toestemming om die informatie te verstrekken.”
Op 9 december 2015 publiceerde de Vereniging van Effectenbezitters (hierna: de VEB) een persbericht waarin zij bekend maakte dat zij met de curatoren samenwerkte inzake Imtech en dat de curatoren “alle informatie waarover zij beschikken, met uitzondering van bepaalde zaken die onder het beroepsgeheim van de curatoren vallen, aan de VEB ter beschikking stellen”.
Naar aanleiding van dit persbericht heeft mr. [naam advocaat 2] op 11 december 2015 een e-mail verzonden aan de curatoren met daarin een verzoek om overleg te voeren over de wijze van informatievoorziening van De Brauw aan de curatoren. In deze e-mail schrijft mr. [naam advocaat 2] onder meer het volgende:
“(...) Waar wij jullie informatie verstrekken, doen wij dat op basis van de instemming die Royal Imtech ons voor het terugtreden [voorzieningenrechter: van het bestuur] heeft gegeven. Die instemming zag op informatieverstrekking aan jullie als curatoren. Zij zag niet op informatieverstrekking aan derden. Als jullie, zoals het persbericht van de VEB zegt, alle informatie waarover jullie beschikken aan de VEB geven, moeten wij er rekening mee houden dat ook informatie die door ons wordt verstrekt bij de VEB terechtkomt. Dat gaat de grenzen van de instemming te buiten. Onze geheimhouding ligt daarmee ten volle op tafel (...)”
Voorafgaand aan het (telefonisch) overleg over de informatievoorziening heeft mr. [naam advocaat 2] bij e-mail van 15 december 2015 het volgende meegedeeld aan de curatoren:
“(...) Opdat jullie niet voor verrassingen komen te staan: voor ons zijn drie kwesties van belang:
- -
-
de informatieverstrekking in de toekomst;
- -
-
de verstrekking aan de VEB (en derden in het algemeen) van door ons sinds de faillissementsdatum verstrekt[e] informatie (met en zonder privilege); en
- -
-
de verstrekking aan de VEB (en derden in het algemeen) van door ons aan Imtech verstrekte adviezen en andere tussen Imtech en ons gewisselde geprivilegieerde informatie (zowel voor als na faillissementsdatum).
Het spreekt vanzelf dat onze insteek een positieve is. Zoals steeds het geval is geweest, zijn wij (binnen redelijke grenzen) graag bereid jullie van de informatie te voorzien die jullie met het oog op een behoorlijk beheer van de boedel nodig hebben. (...)”
Naar aanleiding van het telefoongesprek gehouden op 16 december 2015 – waarbij naast mr. [naam advocaat 2] nog twee advocaten van De Brauw aanwezig waren – heeft mr. [naam advocaat 2] bij e-mail van 17 december 2015 het volgende meegedeeld aan de curatoren:
“(...) Wij begrijpen dat, anders dan het persbericht van de VEB suggereert, het niet de bedoeling is dat met de VEB op grote schaal informatie wordt gedeeld. Meer in het bijzonder zullen jullie niet met de VEB (of met andere derden) informatie delen die van De Brauw afkomstig is. Die informatie omvat, aan de ene kant, stukken en andere informatie die wij jullie sinds de faillissementsdatum hebben verstrekt, en aan de andere kant, adviezen aan en andere tussen Imtech en De Brauw gewisselde geprivilegieerde informatie. Dergelijke informatie houden jullie onder je.
Hoewel wij dat gister niet bespraken, gaan wij ervan uit dat als de VEB (of een andere derde) bij jullie om informatie als hierboven bedoeld vraagt, en in dat kader gerechtelijke stappen z[e]t of daarmee dreigt, jullie ons op de hoogte stellen, zodat wij zo nodig zelf maatregelen kunnen treffen om geprivilegieerde informatie te beschermen.
Nu jullie ons dit hebben bevestigd, kunnen wij onze informatievoorziening hervatten. (...)
Om misverstanden te voorkomen stel ik het op prijs als jullie kort kunnen bevestigen dat ons begrip en uitgangspunt, als hierboven beschreven, juist is.”
In antwoord hierop hebben de curatoren tien minuten later het volgende aan
mr. [naam advocaat 2] bericht:
“Jullie begrip en uitgangspunt is juist. De stukken zien we nu graag tegemoet.”
Onder meer bij e-mails van 18 december 2015, 22 december 2015 en 29 januari 2016 heeft De Brauw informatie verstrekt aan de curatoren.
Bij e-mail van 12 oktober 2015 heeft mr. [naam advocaat 2] met betrekking tot informatieverstrekking aan de curatoren het volgende geschreven aan mr. De Nijs Bik, advocaat bij Houthoff Buruma (dat in 2013 samen met De Brauw een advies heeft opgesteld ten behoeve van de RvB en de RvC over het al dan niet doen van aangifte tegen de oude RvB) :
“Je moet vanzelfsprekend je eigen afweging maken. Voor zover dat je helpt: onze benadering is dat de curatoren te zien zijn als opvolger van Royal Imtech N.V als onze cliënt. Adviezen die wij eerder aan de vennootschap hebben verstrekt, geven wij daarom desgevraagd in kopie aan curatoren.”
Nadat de curatoren daarom hadden verzocht, heeft mr. [naam advocaat 5] op 20 oktober 2015 de verslagen van de interviews met [naam 1] en [naam 2] aan hen verstrekt. Daaraan voorafgaand had mr. [naam advocaat 2] de curatoren verzocht om akkoord te geven op de eerder (in zijn mail van 13 oktober 2015) door hem geformuleerde voorwaarde:
“(...) gebeurt dat onder het voorbehoud dat jullie [voorzieningenrechter: de curatoren] de verslagen niet aan derden geven of daaruit citeren of anderszins mededelingen doen anders dan in het kader van procedures of eventuele onderzoeken door het openbaar ministerie, toezichthouders of onderzoekers in een eventuele enquête.”
Bij e-mail van 20 oktober 2015 heeft [naam gedaagde 2] zijn akkoord gegeven.
Op 29 februari 2016 heeft mr. [naam advocaat 5] het verslag van het interview met [naam 3] aan de curatoren verstrekt. In de begeleidende e-mail staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“De heer [naam 3] heeft ingestemd met deze verstrekking op voorwaarde (i) dat zijn opmerkingen (...) daarin worden opgenomen (...) en (ii) dat de curatoren het verslag en de opmerkingen van de heer [naam 3] daarbij niet aan derden geven of daaruit citeren of anderszins mededelingen doen (bijvoorbeeld in een openbaar verslag) anders dan indien dit noodzakelijk is in het kader van procedures gevoe[r]d door de curatoren danwel indien een wettelijke plicht hiertoe noopt, waarbij in beide laatste gevallen de curatoren KPMG en de heer [naam 3] hiervan zo spoedig mogelijk op de hoogte zullen stellen.”
In een door de curatoren opgesteld conceptrapport van 12 april 2017 over intercompany transacties wordt geciteerd uit adviezen en correspondentie van De Brauw. Deze adviezen en correspondentie zijn ook bij het conceptrapport gevoegd. Het conceptrapport met bijlagen is ter beschikking gesteld aan [naam 2] en aan [naam 1] en aan hun advocaten.
Bij dit conceptrapport waren ook de in 2.15 en 2.16 vermelde interviewverslagen gevoegd.
Bij e-mail van 13 juli 2017 hebben de advocaten van De Brauw de curatoren verzocht een bespreking te plannen over het gebruik van geprivilegieerde correspondentie en adviezen van De Brauw die zich in de administratie van Imtech bevinden. Vervolgens hebben partijen met elkaar hierover een bespreking gevoerd en gecorrespondeerd.
In een e-mail van 20 november 2017 schrijft mr. Lemstra onder meer het volgende aan de curatoren:
“Ik merk hierbij nog op dat wij op dit moment de bezwaren parkeren tegen het gebruik van citaten of passages uit de interviewverslagen of uit geprivilegieerde correspondentie of adviezen van De Brauw in het concept intercompany transacties rapport. Als curatoren besluiten dergelijke informatie ruimer te verspreiden dan tot nu toe is gebeurd, dan ligt de situatie mogelijk anders en zou overleg over een oplossing nodig zijn.”
Nadien zijn door de curatoren – onder meer – de volgende rapporten opgesteld:
- -
-
een conceptrapport van 3 september 2018 over een bepaalde schuldverhouding tussen Imtech Duitsland en Imtech Polen;
- -
-
een conceptrapport van 22 februari 2019 over een nagekomen afboeking bij Imtech Marine in de periode juli 2013.
De curatoren hebben op 13 augustus 2018 bij de deken van de Amsterdamse Orde van Advocaten op de voet van artikel 46c Advocatenwet vier klachten ingediend tegen de advocaten mrs. [naam advocaat 1] , [naam advocaat 2] , [naam advocaat 3] en [naam advocaat 4] (allen advocaten verbonden (geweest) aan De Brauw). Deze klachten hebben betrekking op:
-
ondeugdelijk uitgevoerd forensisch onderzoek en een onvolledig geschreven Report to Shareholders;
-
een daarop gebaseerde onjuiste opinie over het ontbreken van aansprakelijkheid van bestuurders ex artikel 2:9 BW;
-
het verlenen van medewerking aan het paulianeus vestigen van zekerheden en
-
het excessief declareren en niet regelmatig verstrekken van declaraties die voor zover verstrekt ook niet gespecificeerd waren.
Bij de verweerschriften in de hiervoor vermelde tuchtprocedures hebben de advocaten bijlagen gevoegd die volgens hen niet met de curatoren mogen worden gedeeld.
In de replieken in deze tuchtprocedures hebben de curatoren een ‘Feitenrelaas’ opgenomen.
In de repliek van 13 maart 2019 van de curatoren in de tuchtprocedure met nummer [nummer 1] (klacht 3) staat voor zover hier van belang het volgende vermeld:
“Tegen die tijd zullen verweerders ook moeten hebben reageren op het memo van klagers (...)
Ook zal dan daarop de visie van bestuurders en commissarissen bekend zijn.
Hetzelfde geldt voor de visie van KPMG op die rapporten (...) en voorts op het (...)rapport (...) schuldverhouding tussen Imtech Duitsland en Imtech Polen.”
De curatoren hebben ook tuchtprocedures aanhangig gemaakt tegen KPMG. In een van die procedures is op 2 september 2019 een mondelinge behandeling gehouden. Voor die mondelinge behandeling hebben de curatoren na uitvoerige correspondentie aan De Brauw meegedeeld welke door hen ingebrachte producties een aan De Brauw verbonden persoon als verzender of (mede)geadresseerde hebben. De Brauw heeft hierop te kennen gegeven daartegen geen bezwaar te hebben, waarna zij een eerder aangekondigd kort geding heeft ingetrokken.
Bij brief van 19 juli 2019 heeft de advocaat van De Brauw aan de curatoren een voorstel gedaan met betrekking tot het gebruik van van De Brauw afkomstige informatie. Dit voorstel luidt – zoals in de dagvaarding in essentie weergegeven – dat:
-
de curatoren zelf vrijelijk kennis kunnen nemen van alle informatie van De Brauw en dit mogen delen met de bestuurders en commissarissen van Imtech voor zover de informatie dateert uit de periode dat zij bestuurder of commissaris waren;
-
de curatoren de informatie van De Brauw vrijelijk tegen De Brauw kunnen gebruiken in arbitrageprocedures, alsmede tegen derden met wie Imtech geschillen had of heeft, m.u.v. ‘interne’ derden, zoals de voormalig bestuurders, commissarissen, werknemers, accountant of andere adviseurs van Imtech;
-
(...) de openbaarmakingsbeperking ten aanzien van de interviewverslagen bleef bestaan, omdat daarmee de belangen van derden waren gemoeid.
Bij brief van 9 augustus 2019 hebben de curatoren het voorstel van De Brauw verworpen. In deze brief schrijft curator [naam gedaagde 1] onder meer dat de afspraak waarop De Brauw zich beroept enkel ziet op de VEB en onder de randnummers 14, 16 en 17 het volgende:
“Slechts documenten die De Brauw of anderen - met een beroep op haar geheimhoudingsplicht - kan weigeren af te geven, vallen naar het oordeel van curatoren onder bedoeld privilege.(...)
In de tuchtrechtprocedure tegen KPMG over 2011 komen enkele stukken als bijlagen voor die in de ogen van uw cliënte mogelijk relevant zijn.
Die stukken zijn door curatoren niet van De Brauw verkregen en vallen dus sowieso niet onder enige afspraak tussen De Brauw en curatoren.”
In een e-mail van 14 augustus 2019 (11:17 uur) heeft [naam gedaagde 2] het volgende geschreven aan De Brauw:
“In de brief van 17 december 2015 is geen contractuele geheimhouding overeengekomen. Afgesproken is slechts dat curatoren ten aanzien van na de faillissementsdatum door DBBW verstrekte geprivilegieerde informatie, dat wil dus zeggen informatie waarvoor de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van DBBW geldt, dit zullen respecteren.”
In een verklaring van 21 november 2019 schrijft de VEB met betrekking tot de samenwerking met de curatoren het volgende:
“In deze samenwerking respecteert de VEB (en heeft gerespecteerd) het kader en de grenzen die wet- en regelgeving aan de curatoren stellen. Dat geldt ook ten aanzien van de informatievoorziening door curatoren aan de VEB. De VEB neemt in deze een afwachtende houding aan en heeft gedurende de samenwerking de curatoren nimmer om informatie verzocht. De VEB is niet voornemens zulks in een later stadium wel te doen.”