Rechtbank Rotterdam, 24-02-2020, ECLI:NL:RBROT:2020:1670, C/10/586994 / KG ZA 19-1244
Rechtbank Rotterdam, 24-02-2020, ECLI:NL:RBROT:2020:1670, C/10/586994 / KG ZA 19-1244
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 24 februari 2020
- Datum publicatie
- 27 februari 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2020:1670
- Zaaknummer
- C/10/586994 / KG ZA 19-1244
Inhoudsindicatie
Kort geding, aanbesteding, onderhandelingsprocedure; vordering tot intrekking selectiebeslissing afgewezen, aangezien herstel van de terecht aangevoerde formele bezwaren niet zou leiden tot aanpassing van de rangorde en eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de inhoudelijke beoordeling ondeugdelijk is.
Uitspraak
vonnis
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/586994 / KG ZA 19-1244
Vonnis in kort geding van 24 februari 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HARVEY NASH B.V.,
gevestigd te Maarssen,
eiseres,
advocaten: mr. W.J.W. Engelhart en mr. A.C.M. Kusters te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENECO B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. D.B. Zieren te Rotterdam.
Partijen worden hierna Harvey Nash en Eneco genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 3 december 2019, met (aanvullende) producties;
- -
-
de producties Eneco;
- -
-
de mondelinge behandeling gehouden op 10 februari 2020;
- -
-
de pleitnota van Harvey Nash;
- -
-
de pleitnota van Eneco.
Vonnis is bepaald op heden.
2 De feiten
Op 21 oktober 2019 heeft Eneco de aankondiging gedaan voor de Europese onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking voor de opdracht “Brokerdienstverlening - Contractmanagement” (hierna: de Opdracht) gepubliceerd. Op de aanbestedingsprocedure is deel 3 voor de speciale sectoren van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing.
Doel van de aanbestedingsprocedure is het sluiten van twee raamovereenkomsten voor het verrichten van brokerdienstverlening en contractmanagement. Van de opdrachtnemers wordt verwacht dat zij de door Eneco geworven professionals contracteren, het volledige administratieve proces uit handen nemen en Eneco vrijwaren van alle inleenrisico’s op het gebied van wet- en regelgeving, belastingen en sociale premies. De te sluiten overeenkomsten hebben een looptijd van drie jaar met de mogelijkheid van verlenging van tweemaal één jaar. De beoogde ingangsdatum van de overeenkomsten was 1 maart 2020.
De procedure is omschreven in de (na de Nota van Inlichtingen aangepaste) Selectieleidraad en de Nota van Inlichtingen, gepubliceerd op 11 november 2019.
De aanbestedingsprocedure bestaat uit drie fases: de selectiefase, de verificatiefase en de gunningsfase. In de selectiefase dienen de gegadigden hun aanmelding in, op basis waarvan Eneco aan de hand van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen door middel van een selectiebeslissing de vijf gegadigden selecteert die het beste hebben gescoord voor het vervolg van de procedure. De overige gegadigden komen niet in aanmerking voor deelname aan de volgende fases.
De geschiktheidseisen in de selectiefase zien onder meer op technische bekwaamheid. Ter beoordeling hiervan dienen gegadigden op het aanbestedingsplatform een vragenlijst in de vullen (hierna: de Aanmelding). De Aanmelding bestaat uit 48 vragen, waarbij soms ook gevraagd wordt om documenten te uploaden. De vragen hebben onder meer betrekking op een grafische weergave van processtappen (vraag 18), een escalatiematrix (vraag 21), een formulier doorlooptijden (vraag 22) en een referentieopdracht (vraag 25).
Hoofdstuk 2 van de selectieleidraad bevat een regeling omtrent voor het stellen van vragen en het indienen van klachten. Het bevat de volgende vervaltermijn:
“De verantwoordelijkheid voor het op tijd en juist indienen van vragen en/of opmerkingen ligt bij de Gegadigde. Indien de Gegadigde niet tijdig bezwaar maakt dan betekent dit dat hij het recht verwerkt heeft om tegen de geconstateerde gebreken in een later stadium bezwaar te maken.”
In hoofdstuk 3 van de (aangepaste) selectieleidraad staat met betrekking tot de selectiefase onder meer het volgende vermeld:
“Indien meer dan vijf (5) Gegadigden aan de hierna beschreven voorschriften voldoen, selecteert de Aanbestedende dienst aan de hand van de Selectiecriteria die zijn beschreven in paragraaf 3.4 de vijf (5) best scorende Gegadigden. Indien een gelijke puntenscore leidt tot een rangschikking van meer dan vijf (5) best scorende Gegadigden, vindt loting door een beëdigd notaris plaats tussen de Gegadigden die op basis van hun puntenaantal gelijkelijke in aanmerking komen voor selectie.
(...)
Technische-, Beroeps en kwalitatieve bekwaamheid
Op het Aanbestedingsplatform tabblad 3 “Vragenlijst VI Geschiktheidseisen” staan meerdere vragen die door de Aanbestedende Dienst beoordeeld worden. Voor een aantal vragen geldt dat ja/nee beantwoording niet volstaat. Gegadigde dient zijn antwoordkeus toe te lichten. Toelichting maakt onderdeel uit van de vraag en wordt meegenomen in de beoordeling van desbetreffende vraag.
In paragraaf 3.5 staat een overzicht van alle vragen die door de Aanbestedende Dienst beoordeelt met vermelding van het maximaal te behalen aantal punten.
(...)
Indien op grond van de beoordeling van de Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen meer dan vijf (5) Gegadigden geschikt worden bevonden, zal door de Aanbestedende Dienst onder de geschikt bevonden Gegadigden een rangorde worden aangebracht.
De Aanmeldingen worden, op basis van de scores voor de selectiecriteria gerangschikt. De rangschikking gebeurt op basis van het behaalde aantal punten voor de Selectiecriteria. Het onderstaande overzicht beschrijft vragen die beoordeeld worden en het maximaal te behalen aantal punten.
Beoordelingsproces
De beoordeling van de Selectiecriteria wordt uitgevoerd door een multidisciplinair
beoordelingsteam. De beoordeling van de selectiecriteria vindt eerst individueel plaats
door alle leden van het beoordelingsteam. Vervolgens bepaalt het beoordelingsteam in
consensus de score per onderdeel en de bijbehorende motivatie.
Wijze van beoordelen
De score zal aan de hand van de gewogen factorscore worden bepaald.
Bij de gewogen factorscore worden de Inschrijvingen eerst getoetst of deze aan de
geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden voldoen. De Inschrijvingen die voldoen worden
vervolgens beoordeeld aan de hand van onderstaande methode:
Beoordelingsmethodiek
Puntentoekenning zal plaatsvinden o.b.v. onderstaande beoordelingsmethodiek.
In de vragenlijst is met betrekking tot de grafische weergave (vraag 18), een toelichting op de grafische weergave van de processtappen (vraag 19), de escalatiematrix (vraag 21), de doorlooptijden (vraag 22) en een referentieopdracht (vraag 25) het volgende opgenomen:
“LET OP: Bij meerdere vragen die Gegadigde met Ja/Nee dient te beantwoorden dient u bij de toelichting de desbetreffende vraag toe te lichten. De toelichting maakt onderdeel uit van de beoordeling.
Gegadigde levert een grafische weergave aan van haar dienstverlening waarin de processtappen van aanmelding professional tot aan facturatie is beschreven.
Inclusief rolverdeling en doorlooptijden.
18. Upload hier uw grafische weergave
19. Gegadigde beschrijft de processtappen van de aanmelding professional tot aan facturatie zoals die zijn weergegeven in bovenstaande upload (vraag 18).
Gegadigde dient bijgevoegde escalatiematrix in te vullen.
(...)
(...)
21. Gegadigde dient hier de ingevulde escalatiematrix te uploaden.
(...)
Gegadigde dient bijgevoegde file “Doorlooptijden” in te vullen.
Het betreft de doorlooptijden die Gegadigde hanteert voor Nieuwe Inzet en Verlengingen.
Voor beide dient u aan te geven wat de gewenste doorlooptijd is in uren als de werkelijke doorlooptijd in uren.
22. Upload hier het door Gegadigde ingevulde document ‘Format Doorlooptijden”.
(...)
25. De Gegadigde toont haar ervaring aan middels een referentieoverzicht conform het in de bijlagen opgenomen format ‘Referentieprojecten’.”
In de Nota van Inlichtingen zijn – voor zover hier van belang – met betrekking tot de puntentoekenning aan de uitsluitingsgronden, de grafische weergave, de escalatiematrix, de doorlooptijden en de referentieopdracht de volgende antwoorden gegeven.
13 (...) Bij de inrichting van de vragen Aanbestedende Dienst ervoor gekozen dit niet als een knock-out vraag uit te zetten. Echter indien de vraag met Nee wordt beantwoord dan is dit een Knock-out.
Indien Gegadigde niet akkoord gaat met vraag 3 dan is dit een knock-out
Indien Gegadigde niet akkoord gaat met vraag 5 dan is dit een knock-out
(...)
30 (...) Met gewenste doorlooptijd wordt de streeftijd die Inschrijver hanteert bedoelt
31 (...) Met de ‘daadwerkelijke gemiddelde doorlooptijd’ wordt de gerealiseerde doorlooptijd bedoelt
(...)
52 (...) Aanbestedende Dienst wil Gegadigde niet belemmeren in de vorm van de grafische weergave. Hierbij stimuleren wij creativiteit boven visualisatie vanuit bekende processen binnen de Aanbestedende Dienst.
53 (...) Aanbestedende Dienst gaat er vanuit dat de criteria en uitgangspunt voldoende zijn weergegeven in de vraagstelling. De grafische weergave zal als geheel beoordeeld worden volgens de aangepaste puntenweging in de beoordelingsmethodiek.
Zeven partijen hebben ingeschreven op de Opdracht, waaronder Harvey Nash, een van de twee zittende aanbieders.
Bij brief van 28 november 2019 heeft Eneco aan Harvey Nash meegedeeld dat Eneco voornemens is Harvey Nash niet te selecteren voor de gunningsfase. In deze brief schrijft Eneco dat Harvey Nash voor de uitsluitingsgronden 40 punten heeft behaald (het maximale aantal) en dat zij voor de geschiktheidseisen 567,80 punten heeft behaald. In de brief schrijft Eneco met betrekking tot de beoordeling van de geschiktheidseisen het volgende:
“Het door u gegeven antwoord op dit onderdeel is beoordeeld met 62,7%, daarom zijn er 567,8 punten van de maximaal te behalen 905 punten op dit onderdeel toegekend aan uw inschrijving.
Op dit onderdeel heeft Harvey Nash bij de beantwoording van de vragen onvoldoende inzicht gegeven. In vergelijking met andere Gegadigden stelt de aanbestedende dienst vast dat:
- -
-
Grafische weergave te summier is opgesteld
- -
-
Escalatiematrix dezelfde rol op meerdere escalatieniveaus bevat
- -
-
De doorlooptijden wijken enorm af van de overige Gegadigden
- -
-
Referentie wordt vrij hoog over benoemd en bevat geen verbeterpunten
N.a.v. Nota van Inlichtingen is de vraagstelling voor vraag 29 gewijzigd. Harvey Nash heeft hier geen passend antwoord op gegeven.”
Nadat Harvey Nash Eneco om een nadere toelichting had verzocht heeft Eneco Harvey Nash op 2 december 2019 een scorematrix gegeven en een toelichting in de vorm van een gesprek. Volgens de scorematrix heeft de als eerste geëindigde inschrijver 788,80 punten. De tweede heeft 763,00 punten, de derde 740,00, de vierde 619,60, de vijfde 606,40 en de zesde 600,80 punten.
Eneco heeft de referentieopdracht (vraag 25) van Harvey Nash beoordeeld met de score 6. Volgens de beoordeling heeft zij deze score als volgt gemotiveerd:
“Op positieve punten en verbeterpunten geen toelichting, puur een melding. Missen hierin een beschrijving. Daarnaast is een samenwerking die optimaal is een illusie en zijn er altijd verbeterpunten.”
Volgens de scorematrix heeft Eneco voor de referentieopdracht 52,40 gewogen punten toegekend.
Volgens de scorematrix is de grafische weergave van Harvey Nash beoordeeld met een 6 (75,00 gewogen punten), de escalatiematrix met een 8 (30 gewogen punten) en de doorlooptijden met een 4 (15 gewogen punten).
De zeven gegadigden hebben ingeschreven met de volgende gewenste en gemiddelde doorlooptijden (in uren):
|
Doorlooptijden in uren |
Partij 1 |
Partij 2 |
Partij 3 |
Partij 4 |
Partij 5 |
Partij 6 |
Harvey Nash |
|
Gewenst |
0.5 |
< 48 |
1 |
24 |
16 |
92 |
144 |
|
Daadwerkelijk |
0,33 |
max 72 |
2 |
48 |
24 |
108 |
412,8 |
In haar toelichting met betrekking tot de gewenste en gemiddelde doorlooptijden heeft Harvey Nash het volgende geschreven:
“Lastige vraag om te beantwoorden. De gewenste doorplooptijd loopt ver uit de pas met de daadwerkelijke doorlooptijd. Dit heeft met name te maken met de afhankelijkheid van derden in het contracteringsproces en dan met name van de betrokken leverancier/kandidaat. Hoe snel reageert deze op mail/telefoon, hoe snel wordt informatie aangeleverd, hoeveel discussie ontstaat er over het contract, etc. Kortom Harvey Nash wenst een korte doorlooptijd en daar waar Harvey Nash zelf de volledige controle in handen heeft over een stap in het proces is de doorlooptijd bijzonder kort. Echter de praktijk is weerbarstig en ondanks een zeer persoonlijke en proactieve houding vanuit Harvey Nash kunnen processtappen die buiten de invloedsfeer van Harvey Nash liggen lang duren. De gewenste doorlooptijd is 144 uur.”
“412,8 uur (gebaseerd op daadwerkelijke gemiddelde doorlooptijden). Eneco vraagt hier feitelijk niet om één processtap maar om de doorlooptijd van het gehele contracteringsproces (heeft contract afgesloten). Over het afgelopen jaar was de totale doorlooptijd van het contracteringsproces 412,8 uur. De duur van de doorlooptijd wordt in geringe mate bepaalt door acties aan de kant van Harvey Nash. Zo wordt bijvoorbeeld ruim 391 uur hiervan besteed aan de kant van de leverancier/kandidaat die gemiddeld genomen 295,2 uur nodig hebben om de juiste documenten richting Harvey Nash te sturen, te discussiëren over de voorwaarden en 96 uur nodig hebben om contracten getekend te retourneren.”
Op 18 december 2019, dus na het uitbrengen van de dagvaarding, hebben partijen opnieuw een gesprek gehad over de beoordeling.
Eneco heeft de aanbestedingsprocedure geschorst in afwachting van dit Vonnis.
3 Het geschil
Harvey Nash vordert, samengevat:
primair: a. Eneco te gebieden de selectiebeslissing in te trekken;
b. Eneco te verbieden de aanbestedingsprocedure te vervolgen en een aanvang te maken met de gunningsfase;
c. Eneco te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, om alle ontvangen aanmeldingen opnieuw te beoordelen door een nieuwe en onafhankelijke beoordelingscommissie en een nieuwe selectiebeslissing uit te vaardigen, waartegen opnieuw door alle gegadigden kan worden opgekomen;
subsidiair: als primair, met dien verstande dat er niet opnieuw een beoordeling hoeft plaats te vinden, maar dat in de nieuwe selectiebeslissing een dragende en inzichtelijke motivering per beoordeelde geschiktheidseis dient te worden opgenomen;
meer subsidiair: Eneco te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en haar te gebieden om, indien zij de Opdracht nog wenst te vergeven, deze in wezenlijk gewijzigde vorm opnieuw aan te besteden in de vorm van een Europese aanbestedingsprocedure waaraan ook Harvey Nash kan en mag deelnemen;
een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Eneco in de proceskosten, waaronder de nakosten, en te vermeerderen met de wettelijke rente.
Aan deze vordering legt Harvey Nash het volgende ten grondslag.
De selectiebeslissing kan geen stand houden aangezien de beoordelingssystematiek niet is gevolgd. Voor de uitsluitingsgronden en voor de geschiktheidseisen konden meer punten worden gehaald dan is voorzien in de selectieleidraad. Uit de gegeven motivering van de beoordeling leidt Harvey Nash voorts af dat mogelijk sprake is geweest van een relatieve beoordeling van de inschrijvingen, terwijl dat niet was aangekondigd. Een en ander is in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. Daarnaast kan Harvey Nash zich niet vinden in de beoordeling van een viertal punten, ook niet na de nadere toelichting van 2 en 18 december 2019. De grafische weergave, de escalatiematrix, de doorlooptijden en de referentieopdracht van Harvey Nash zijn ten onrechte laag beoordeeld. Voorts is de beoordeling niet inzichtelijk, althans is die beoordeling onvoldoende gemotiveerd.
Gelet op een en ander moeten alle inschrijvingen opnieuw worden beoordeeld met inachtneming van de in de selectieleidraad beschreven beoordelingssystematiek, dan wel dient de selectiebeslissing nader te worden gemotiveerd, dan wel dient de opdracht (wederom) opnieuw te worden aanbesteed.
Eneco voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Harvey Nash in de proceskosten, waaronder de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.
Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.
Hoewel de selectiefase geen schoonheidsprijs verdient, is de beoordeling conform de selectieleidraad en de bepalingen van de Aw 2012 gedaan. De naar voren gekomen omissies hebben niet geleid tot verandering van de rangorde en daarmee niet tot benadeling van Harvey Nash. De gegeven motivering kunnen de scores voor de grafische weergave, de escalatiematrix, de doorlooptijden en de referentieopdracht dragen.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.