Rechtbank Rotterdam, 09-12-2021, ECLI:NL:RBROT:2021:12642, C/10/624190 / KG ZA 21-729
Rechtbank Rotterdam, 09-12-2021, ECLI:NL:RBROT:2021:12642, C/10/624190 / KG ZA 21-729
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 9 december 2021
- Datum publicatie
- 28 december 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2021:12642
- Zaaknummer
- C/10/624190 / KG ZA 21-729
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Aanbestedende dienst heeft op goede gronden besloten tot intrekking van de aanbesteding en het besluit deugdelijk gemotive
Uitspraak
vonnis
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/624190 / KG ZA 21-729
Vonnis in kort geding van 9 december 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BTN B.V.,
gevestigd te Elst,
eiseres,
advocaten mrs. J.H.J. Bax en A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
N.V. IRADO,
gevestigd te Schiedam,
gedaagde,
advocaten mrs. D.B. Zieren en L.R.J.M. Boer te Rotterdam,
met als tussenkomende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEMAD HOFMAN B.V.,
gevestigd te Schiedam,
advocaat mr. M.M. Fimerius.
Partijen worden hierna BTN, Irado en Nemad genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 23 augustus 2021,
- -
-
de akte overlegging producties van BTN, met producties 1 tot en met 11,
- -
-
de akte overlegging productie van BTN, met productie 12,
- -
-
de akte vermeerdering van eis en overlegging producties van 26 oktober 2021, met producties 13 tot en met 17,
- -
-
de conclusie van antwoord van Irado,
- -
-
de incidentele conclusie tot tussenkomst (primair) en voeging (subsidiair) van Nemad,
- -
-
de mondelinge behandeling, gehouden op 29 november 2021,
- -
-
de akte overlegging producties van BTN, met productie 18,
- -
-
de pleitaantekeningen van mrs. Bax en Klein Hofmeijer,
- -
-
de pleitnota van mrs. Zieren en Boer,
- -
-
de pleitnota van mr. Fimerius.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
Nemad heeft primair verzocht om te worden toegelaten als tussenkomende partij en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van Irado. Tijdens de mondelinge behandeling hebben BTN en Irado verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. De voorzieningenrechter heeft Nemad vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Verder is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3. De feiten
Irado draagt in de gemeenten Capelle aan den IJssel, Schiedam, Rozenburg en Vlaardingen zorg voor de inzameling van huishoudelijk afval. Daarnaast houdt zij zich in Capelle aan den IJssel en Vlaardingen bezig met het groenonderhoud en de reiniging van de openbare ruimte en beheert zij in Schiedam de openbare ruimte.
Op 25 februari 2021 heeft Irado op TenderNed een aankondiging gedaan van een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht tot levering van bedrijfskleding en persoonlijke beschermingsmiddelen (PBM’s). Op 26 maart 2021 heeft Irado voornoemde aankondiging op een aantal punten gerectificeerd.
De offerteaanvraag ‘166503 Levering bedrijfskleding en PBM’s aan NV Irado Schiedam’ (hierna: de offerteaanvraag) vermeldt onder meer het volgende:
“(...)
Opdracht
Het betreft de levering van bedrijfskleding en PBM's voor werknemers van verschillende afdelingen binnen Irado, die voor het uitoefenen van hun functie specifieke kleding nodig hebben. Dit omvat onder andere bedrijfskleding, veiligheidskleding, persoonlijke beschermingsmiddelen inclusief schoeisel. Het uiteindelijke doel is dat alle kledingdragers binnen Irado representatief, comfortabel en herkenbaar gekleed zijn waarin zij hun werkzaamheden naar behoren kunnen uitvoeren.
De opdracht betreft geen totale vervanging maar is een voortzetting van het huidige kledingpakket welke nu naar tevredenheid wordt gebruikt. Wegens uniformiteit wordt daarom het huidige kledingpakket uitgevraagd. Het huidige kledingpakket is de initiële scope van deze aanbesteding. Waar gevraagd wordt naar alternatieve kledingstukken en/of schoenen betreft dit de optionele scope van deze aanbesteding.
(...)
Voorbehoud
De aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor om tot het moment van ondertekening van de overeenkomst de gehele of een gedeelte van de aanbestedingsprocedure tijdelijk of definitief te stoppen. Tevens heeft de aanbestedende dienst geen verplichting tot gunning. Als de aanbestedende dienst besluit af te zien van gunning stelt hij de inschrijvers hiervan zo spoedig mogelijk op de hoogte met de vermelding van de reden van dit besluit. Door het doen van een inschrijving verklaart u zich akkoord met het voorbehoud en het daaromtrent gestelde.
(...)”
Verder staat in de offerteaanvraag informatie over de gunning van de opdracht. Deze wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Daarbij gelden vier kwalitatieve gunningscriteria: implementatie, duurzaamheid, advies en dienstverlening en draagproef. De inschrijvingen (de initiële scope) worden beoordeeld aan de hand van de eerste drie gunningscriteria. Daaraan wordt een fictieve korting toegekend die in mindering wordt gebracht op de inschrijfsom. Vervolgens worden de top drie inschrijvers uitgenodigd voor een draagproef, waarbij wordt gekeken naar specifiek door Irado uitgevraagde alternatieve kledingstukken (de optionele scope). Na beoordeling wordt ook dit gunningscriteria uitgedrukt in een fictieve korting en in mindering gebracht op de inschrijfsom. De opdracht wordt aan de inschrijver met de uiteindelijk laagste inschrijfsom gegund.
In de bijlage ‘Artikelspecificaties incl. collectieoverzicht PBM’s Irado’ bij de offerteaanvraag (hierna: de Artikelspecificaties) is het huidige kledingpakket van Irado door middel van specificaties en foto’s weergegeven. Bij een aantal kledingstukken staat vermeld dat deze aan de richtlijnen van Rijkswaterstaat (RWS) dienen te voldoen. Verder is opgemerkt dat Irado het huidige kledingpakket wenst voort te zetten, maar dat zij ook akkoord kan gaan met een aanbod van gelijkwaardige producten.
In het ‘Programma van Eisen Bedrijfskleding en PBM’s’ (hierna: het PvE) zijn eisen gesteld aan de bedrijfskleding en PBM’s. Eis 9 bepaalt dat de aangeboden signaalkleding dient te voldoen aan de norm NEN-EN-ISO-20471 (hierna: de NEN-norm). Eis 10 vermeldt dat de aangeboden signaalkleding dient te voldoen aan de Arbocatalogus Afvalbranche en aan de CROW-normen geldend vanaf 1 januari 2021.
In een nota van inlichtingen (hierna: de NvI) zijn alle gestelde vragen over de aanbesteding en de antwoorden daarop van Irado gebundeld. Daarin staat onder meer:
vraag 2 (‘Bijlage 1 Artikelspecificaties en PvE eis 9 en 10’):
“U geeft aan dat vanwege de uniformiteit het huidige pakket wordt uitgevraagd, rekening houdend met de CROW richtlijnen en de ARBO catalogus met ingang van 1-1-2021. Een groot gedeelte (11 van de 16) van de uitgevraagde kledingstukken voldoet niet aan de richtlijnen van de CROW. De CROW richtlijnen verwijst naar de RWS normering. Wanneer de uitgevraagde kledingstukken moeten voldoen aan de RWS-norm betekent dit dat elke kledingstuk volledig HV oranje-rood moeten zijn, elk kledingstuk minimaal aan de EN20471 klasse 2 moet voldoen en de reflecterende striping aan bepaalde eisen moet voldoen. De uitgevraagde jassen voldoen niet omdat deze marine schouderstukken hebben of een groter gedeelte marine accenten hebben. De uitgevraagde broeken voldoen niet omdat deze marine met oranje zijn, klasse 1. Aangezien u het huidige kledingpakket wilt behouden vanwege de uniformiteit, willen wij u dan ook vragen om eis 10 te laten vervallen. Eventueel adviseren we u eis 9 uit te breiden en te eisen dat een medewerker ten alle tijde volgens EN ISO 20471:2013 klasse 3 is gecertificeerd (combinatie van artikelen).”
antwoord:
“Akkoord om eis 10 te laten vervallen. Eis 9 wordt uitgebreid waarmee eis 9 als volgt is: De combinatie aan signaalkledingstukken die één medewerker draagt dient te voldoen aan NEN-EN-ISO20471.”
vraag 99 (‘NvI antwoord vraag 2’):
“Akkoord om eis 10 te laten vervallen. Eis 9 wordt uitgebreid waarmee eis 9 als volgt is: De combinatie aan signaalkledingstukken die één medewerker draagt dient te voldoen aan NEN-EN-ISO20471. Aan welke klasse moet de kleding voldoen? Klasse 2 of 3? Eist u ook striping conform de RWS richtlijnen? (de zg. H op het corpus en verticale striping over de mouw)”
antwoord:
“In totaal moet de kleding van een medewerker die op of naast de weg werkt voldoen aan klasse 3, dus boven- en onderkleding bij elkaar. Hesjes en jassen moeten voldoen aan de RWS striping.”
BTN is de huidige leverancier van Irado en heeft op de opdracht ingeschreven. Nemad heeft eveneens een inschrijving ingediend.
Op 23 juli 2021 heeft Irado het voornemen geuit om de opdracht aan Nemad te gunnen (hierna: de gunningsbeslissing). BTN is op de tweede plaats geëindigd.
Bij e-mail van 2 augustus 2021 heeft BTN aan Irado, voor zover van belang, bericht:
“(...)
5. Inschrijver dient zich te houden aan de door Irado gestelde eisen en voorwaarden ten aanzien van het pakket bedrijfskleding en PBM. Een zeer belangrijke eis betreft de veiligheid van uw medewerkers en daarmee de hoge zichtbaarheidsklasse van uw kleding. In uw Nota van Inlichtingen geeft u dan ook in Kolom A ǀ vraagnummer 99 ǀ Gerelateerd aan: Algemeen ǀ d.d. 23 april 2021 - 12: 11, het volgende aan: In totaal moet de kleding van een medewerker die op of naast de weg werkt voldoen aan klasse 3, dus boven- en onderkleding bij elkaar. Hesjes en jassen moeten voldoen aan de RWS striping.
BTN heeft bij de keuze van haar jassen - daar waar gevraagd - voldaan aan de eis dat deze jassen voorzien zijn van RWS striping (die daarmee voldoet aan de Richtlijnen van Rijkswaterstaat). Dat betekent onder andere een minimaal 5 cm brede striping in de vorm van een H-profiel op de torso, ook wel Romeinse II genoemd, dat over de schouders door1oopt naar de achterzijde van de torso. Daarnaast dient er op lange mouwen zoals bij een jas, ook nog eens een 2 1/2 cm brede reflectieband aan de buitenzijde van de mouwen te zijn aangebracht. Dit zijn de twee meest in het oog springende onderscheidende posities van aan te brengen striping conform RWS.
Nu hebben wij vanuit de markt vernomen dat de voorlopig winnende inschrijving in haar keuze van de jassen heeft ingezet op het merk Portwest. Gezien het ook bij BTN bekende assortiment van Portwest is het onmogelijk dat de voorlopig winnende inschrijver daarmee kan voldoen aan uw eis van RWS striping. Bent u het hiermee eens?
(...)
Conclusie: de door de voorlopig winnende inschrijving ingezette Portwest artikelen voldoen niet aan de door NV Irado gestelde veiligheidseisen (zie punt 5). De Portwest artikelen zijn bovendien kwalitatief niet gelijkwaardig aan het huidige kledingpakket (zie punt 6). Wij zijn daarom van mening dat de voorlopig winnende inschrijving door de inzet van Portwest artikelen om bovengenoemde redenen niet geldig is en de tender daarom aan nummer twee, BTN B.V., moet worden gegund.”
Bij e-mail van 16 augustus 2021 heeft Irado aan BTN laten weten dat een onderzoek bij de winnende partij was uitgezet en dat Irado kon bevestigen dat deze partij aan alle in de aanbestedingsstukken gestelde eisen voldeed. Daarbij heeft Irado opgemerkt dat het niet onmogelijk is om aan de eis van de RWS-striping te voldoen en dat de winnende partij, na navraag daartoe door Irado, had bevestigd dat zij aan die eis voldeed. Irado heeft dit standpunt tijdens een gesprek met BTN op 18 augustus 2021 herhaald.
Bij brief van 8 oktober 2021 heeft Irado aan onder meer BTN en Nemad medegedeeld:
“Na uitgebreid onderzoek heeft Irado N.V. besloten de Europese aanbesteding levering bedrijfskleding en PBM's aan NV Irado Schiedam met nummer 166503 door middel van onderhavige brief stop te zetten en in te trekken. De gunningsbeslissing d.d. 23 juli 2021 wordt door middel van de onderhavige brief dus eveneens ingetrokken.
Aan deze beslissing liggen met name de volgende redenen ten grondslag. Allereerst geldt dat Irado N.V. zich in de Offerteaanvraag het recht heeft voorbehouden om de aanbestedingsprocedure te beëindigen. Door het indienen van uw inschrijving heeft u zich akkoord verklaart met deze bepaling.
Irado heeft na uitgebreid onderzoek geconstateerd dat geen van de inschrijvers heeft voldaan aan Eis 9 van het Programma van Eisen, althans dat deze eis voor meerderlei uitleg vatbaar is en daardoor niet in stand kan blijven. Het gaat dan in bijzonder om de in vraag 99 van de NvI opgenomen aanvulling op de betreffende eis: "Hesjes en jassen moeten voldoen aan de RWS striping".
Geen van de inschrijvers heeft alle hesjes en jassen met RWS-striping aangeboden. Dat feit vormt op zichzelf reeds voldoende rechtvaardiging om de aanbestedingsprocedure stop te zetten en in te trekken.
Voor zover deze eis niet voor alle hesjes en jassen zou gelden, is onduidelijk of dan alleen de hesjes en jassen worden bedoeld waarbij in de artikelspecificatie de eis "Uitgevoerd conform Richtlijnen van Rijkswaterstaat" is opgenomen of voor alle hesjes en jassen waarvan op basis van de foto zou kunnen worden afgeleid dat deze moeten voldoen aan de RWS-striping. Ook deze onduidelijkheid vormt een rechtvaardiging om de aanbestedingsprocedure in te trekken.
Ondanks het feit dat Irado N.V. de aanbestedingsstukken met de grootst mogelijke zorgvuldigheid heeft opgesteld leidt dit alles tezamen bij Irado N.V. tot de conclusie dat een rechtmatige gunning op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure niet mogelijk is.
Wij betreuren het dat wij u niet anders te kunnen berichten en danken u voor de door u getoonde interesse en genomen moeite. Irado N.V. zal de opdracht binnen afzienbare termijn in wezenlijk gewijzigde vorm in de markt zetten. Daarbij wordt onder meer maar niet uitsluitend gedacht aan het wijzigen/schrappen van de eis dat alle jassen en hesjes aan de RWS-richtlijnen moeten voldoen.
(...)”