Rechtbank Rotterdam, 20-12-2021, ECLI:NL:RBROT:2021:12645, C/10/627346 / KG ZA 21-908

De gemeente is sinds 1 januari 2015 op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) verantwoordelijk voor de inkoop en bekostiging van maatschappelijke ondersteuning. Daarmee wordt zorggedragen voor de ondersteuning van de zelfredzaamheid en de participatie van personen met een beperking of met chronische psychische of psychosociale problemen alsook beschermd wonen en opvang.

De zorgaanbieders leveren ten behoeve van zelfredzaamheid, participatie en beschermd wonen en opvang een op de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden van een persoon afgestemd geheel van zorg, diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen (maatwerkvoorzieningen in de zin van artikel 1.1.1 Wmo 2015). Voor de inkoop en levering hiervan hebben de gemeente en de zorgaanbieders raamovereenkomsten gesloten. Deze lopen af op 31 december 2022.

Vanwege het aflopen van de raamovereenkomsten heeft de gemeente op 21 mei 2021 op TenderNed aankondigingen gedaan van vijf aanbestedingsprocedures voor sociale en andere specifieke (SAS) diensten. De aan te besteden opdrachten betreffen onder andere de inkoop van maatwerkvoorzieningen en bestaan uit verschillende percelen. In dit kort geding gaat het om de volgende aanbestedingen en percelen:

a. de aanbesteding met projectnummer [projectnummer 1] voor de inkoop van Wmo-arrangementen voor de cliëntgroep (O)GGZ ((openbare) geestelijke gezondheidszorg) en/of VB (verstandelijke beperking) semimuraal en intramuraal:

de aanbesteding met projectnummer [projectnummer 2] voor de inkoop van Wmo-arrangementen voor de cliëntgroep (O)GGZ, VB en/of LB (lichamelijke beperking) extramuraal:

Bij intramurale ondersteuning verblijft een cliënt op een zorglocatie van een zorgaanbieder. Bij semimurale ondersteuning biedt een zorgaanbieder in de nabijheid van een cliënt ondersteuning, waarbij de cliënt op basis van een huurovereenkomst of woon-zorgovereenkomst geclusterd of gespikkeld in de wijk woont en zelf huur betaalt. Bij extramurale ondersteuning biedt de zorgaanbieder ondersteuning in de thuissituatie van de cliënt dan wel, als deze geen vaste thuissituatie heeft, ambulant.

De aanbestedingsstukken bestaan steeds uit een beschrijvend document met bijbehorende bijlagen. De gemeente financiert de inkoop van maatwerkvoorzieningen aan de hand van een zogenoemd arrangementenmodel. In bijlage 12 (Resultatengids) wordt een arrangement omschreven als een budget waarmee de zorgaanbieder moet zorgen dat, afhankelijk van de cliëntgroep, bepaalde resultaatsgebieden worden bereikt. Bijlage 12 bevat een overzicht van in totaal 10 resultaatsgebieden met een beschrijving van de gevraagde ondersteuning en te behalen doelen en resultaten. De resultaatsgebieden zijn onderverdeeld in treden waarmee het niveau van de zwaarte van de benodigde ondersteuning wordt uitgedrukt. Per resultaatsgebied met bijbehorende treden gelden door de gemeente vastgestelde tarieven, waarbij rekening is gehouden met kostprijselementen, zoals overhead en reis- en opleidingskosten. De tarieven staan vermeld in bijlage 13 (Overzicht en toelichting tarieven Wmo maatwerkondersteuning).

In bijlage 13 is ook weergegeven welke productiviteit van een medewerker bij een bepaald arrangement wordt verwacht. Deze productiviteitsnorm gaat uit van een maximaal beschikbaar aantal uren per jaar waarop verlof en een door de gemeente vastgesteld aantal uren in verband met ziekteverzuim, niet-cliëntgebonden activiteiten, reistijd en indirect cliëntgebonden tijd in mindering wordt gebracht.

In de aanloop naar de aanbestedingsprocedures (periode augustus 2020 tot mei 2021) heeft de gemeente een marktconsultatie doorlopen, waarbij de zorgaanbieders de gemeente zowel mondeling (via zogenoemde digiloogsessies) als schriftelijk van input hebben voorzien. Tijdens de marktconsultatie hebben de zorgaanbieders aangegeven dat zij de huidige tarieven aan de lage kant vinden. Ook hebben zij – kort gezegd – laten weten dat zij zich zorgen maken over de toekomstige tarifering en vrezen dat (nog) lagere tarieven ten koste gaan van de kwaliteit van de te leveren zorg.

Bij verzoek van 3 februari 2021 heeft de gemeente de huidige aanbieders van maatwerkvoorzieningen verzocht om deel te nemen aan een onderzoek naar verschillende componenten van de tarieven (hierna: de uitvraag). CvD en Timon hebben daaraan meegedaan. Leger des Heils en Pameijer hebben niet deelgenomen. Zij meenden dat de uitvraag onwerkbaar was en geen goede input bood voor de nieuwe situatie na de aanbestedingen of de gewenste of benodigde zorg.

Op 8 april 2021 heeft de gemeente de concepttarieven aan, onder andere, de zorgaanbieders voorgelegd met het verzoek daarop te reageren. De gemeente heeft daarbij aangegeven dat zij door adviesbureau HHM is geadviseerd. De zorgaanbieders hebben aan de gemeente bericht dat zij de concepttarieven onacceptabel vinden. Zij hebben in dat kader bezwaren geuit over het overheadpercentage, de opleidingseisen, het innovatiepercentage, de productiviteitsnorm – meer in het bijzonder de onderdelen ziekteverzuim, niet-cliënt gebonden activiteiten, reistijd en indirect cliëntgebonden tijd – en frictiekosten.

Naar aanleiding van de marktconsultatie en een second opinion door onderzoeksbureau Significant Public heeft de gemeente de tarieven op een aantal elementen – zoals werkgeverslasten en innovatie – aangepast. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente heeft de tarieven op 30 april 2021 vastgesteld. De directie van het cluster Maatschappelijke Ontwikkeling heeft op 18 mei 2021 haar akkoord gegeven.

De aanbestedingsstukken zijn op 21 mei 2021 op TenderNed gepubliceerd. Daarop zijn twee, voor iedere aanbesteding afzonderlijke, nota’s van inlichtingen gevolgd.

Bij brieven van 4 augustus 2021 hebben de advocaten van de zorgaanbieders bij de gemeente klachten ingediend over – kort gezegd – de hiervoor in 2.3. genoemde aanbestedingen en percelen. De zorgaanbieders hebben zich op het standpunt gesteld dat de gemeente bij het vaststellen van de tarieven haar motiveringsplicht en het transparantiebeginsel heeft geschonden. Daarnaast zou de gemeente irreële tarieven hebben vastgesteld, in welk kader de zorgaanbieders bezwaren uiten tegen de elementen overhead, innovatie en frictiekosten. Verder stellen de zorgaanbieders dat de gemeente een te hoge productiviteitsnorm hanteert en twee bekostigingsvarianten vermengt. In verband met een en ander wordt de gemeente verzocht om de aanbestedingsprocedures op te schorten en alsnog een (aanvullend) deugdelijk kostprijsonderzoek te laten uitvoeren om reële tarieven te kunnen vaststellen.

Bij brieven van 22 september 2021 heeft het Meldpunt Klachtafhandeling Aanbesteden (hierna: het Meldpunt) gereageerd op de klachten van de zorgaanbieders. Bij de brieven zijn als bijlagen de reacties van de gemeente van 7 september 2021 op de klachten gevoegd. Het Meldpunt heeft vastgesteld dat de klachten over het gebrek aan transparantie gegrond zijn, althans waren op het moment van indiening. Volgens het Meldpunt heeft de gemeente inmiddels alsnog invulling gegeven aan haar motiverings- en transparantieverplichting door de publicatie op 9 september 2021 van vier aanvullende documenten, te weten het document ‘Overzicht onderbouwing tarieven Wmo-maatwerkondersteuning’, de second opinion van Significant Public, een toelichting op de second opinion en het document ‘Overzicht proces inkoop Wmo-maatwerkondersteuning’. De klachten over innovatie, voor beide aanbestedingen, en reistijd, alleen voor de aanbesteding met projectnummer [projectnummer 2] , als onderdeel van de productiviteitsnorm zijn gegrond verklaard. De overige klachten zijn ongegrond verklaard.

Bij brief van 24 september 2021 hebben de advocaten van de zorgaanbieders de gemeente gesommeerd om aan de bezwaren van de zorgaanbieders tegemoet te komen dan wel de aanbestedingsprocedures op te schorten tot vijf werkdagen nadat de gemeente een inhoudelijke reactie heeft gegeven op de adviezen van het Meldpunt.

Bij brief van 27 september 2021 heeft de gemeente aan de zorgaanbieders bericht dat zij voornemens is om, met instemming van de zorgaanbieders, de klachten, de reactie daarop van de gemeente en de uitspraken van het Meldpunt via het aanbestedingsplatform beschikbaar te stellen. Verder liet de gemeente weten inzicht te willen geven in de uitkomsten van de uitvraag. Ten slotte heeft de gemeente opgemerkt dat zij geen andere aanbevelingen van het Meldpunt overneemt en niet overgaat tot aanpassingen in de tarieven of eisen in de aanbestedingen.

De gemeente heeft de datum van inschrijving op de aanbestedingen meerdere malen aangepast en uiteindelijk vastgesteld op 25 oktober 2021. De te sluiten raamovereenkomsten hebben een initiële looptijd van vier jaar (van 1 januari 2023 tot 1 januari 2027), met maximaal drie verlengingsopties (tot uiterlijk 31 december 2030).