Rechtbank Rotterdam, 04-05-2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4205, C/10/616645 / KG ZA 21-272
Rechtbank Rotterdam, 04-05-2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4205, C/10/616645 / KG ZA 21-272
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 4 mei 2021
- Datum publicatie
- 17 mei 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2021:4205
- Zaaknummer
- C/10/616645 / KG ZA 21-272
Inhoudsindicatie
Kort geding, aanbestedingsrecht; gladheidsbestrijdingsmaterieel; gebod aan Gemeente om wijziging aan te brengen in lopende aanbesteding, omdat het beginsel van gelijke behandeling i.v.m. het voordeel van de zittende leverancier bij het hergebruik van het oude materieel in het gedrang komt.
Uitspraak
vonnis
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/616645 / KG ZA 21-272
Vonnis in kort geding van 4 mei 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHUITEMAKER INDUSTRIAL B.V.,
gevestigd te Rijssen,
eiseres,
advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M. Ricci te Rotterdam,
waarin is tussengekomen.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RONDAAN'S CARROSSERIE- EN WAGENBOUW B.V.,
gevestigd te Berlikum,
advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden.
Partijen worden hierna Schuitemaker, de Gemeente en Rondaan genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 14 april 2021, met producties;
- -
-
de vermeerdering van eis;
- -
-
de producties de Gemeente;
- -
-
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, tevens houdende overlegging producties, met producties;
- -
-
de akte houdende wijziging van eis van Rondaan;
- -
-
de mondelinge behandeling gehouden op 20 april 2021;
- -
-
de pleitnota van Schuitemaker;
- -
-
de pleitnota van de Gemeente;
- -
-
de pleitnota van Rondaan.
Rondaan heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Schuitemaker en de Gemeente dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Schuitemaker. Schuitemaker en de Gemeente hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Rondaan is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
De kosten in het incident worden begroot op nihil.
Vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
Op of omstreeks 23 december 2020 heeft de Gemeente de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Levering van gladheidsbestrijdingsmaterieel’, (hierna: de Opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing.
Met de Opdracht beoogt de Gemeente een opdrachtnemer te vinden voor de levering van gladheidbestrijdingsmaterieel voor de bestrijding van gladheid, sneeuw en ijzel, (inclusief reparatie en onderhoudscontract) en strooimanagement (routegeleiding en automatische strooien).
De Opdracht is omschreven in het Beschrijvend Document van 22 december 2020 (hierna: het Beschrijvend Document) en in de Nota’s van Inlichtingen.
De Opdracht bestaat uit de volgende percelen:
Perceel 1: groot materieel
Perceel 2: compact materieel
Perceel 3: overig materieel.
Voor Perceel 1 en 2 is het gunningscriterium de ‘economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd op basis van de beste prijs kwaliteitverhouding’. Perceel 3 wordt volledig op kwaliteit gegund. Voor Perceel 1 en 2 beoogt de Gemeente steeds één opdrachtnemer te contracteren. Voor Perceel 3 beoogt de Gemeente drie leveranciers te contracteren.
In 4.1.2. van het Beschrijvend Document staan de kwalitatieve subgunningscriteria weergegeven voor Perceel 1 en 2:
De beoordeling geschiedt op basis van de 'Value for Money' methodiek. In deze methodiek
wordt het totaal aantal behaalde punten op het onderdeel subgunningscriterium kwaliteit in
kwadraat (Q2) gedeeld door de totaalprijs van het subgunningscriterium prijs (P) x 1.000. Dit resulteert in een 'kwaliteit per prijs eenheid'. De formule is derhalve:
(subgunningscriterium kwaliteit in kwadraat (Q2) / subgunningscriterium prijs (P)) * 1.000
Ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen kan op het
subgunningscriterium kwaliteit maximaal 2.362,50 punten worden gescoord.
In het Beschrijvend Document is met betrekking tot K1 het volgende opgenomen:
“Plan van aanpak onderhoud
Inschrijver dient bij zijn Inschrijving een plan van aanpak onderhoud in, waarin hij beschrijft op welke wijze het onderhoud aan het gladheidbestrijdingsmaterieel kan worden georganiseerd. Vervoer & Materieel wenst het onderhoud zoveel mogelijk met haar werkplaatsen zelf uit te voeren.
De Aanbestedende Dienst wenst in het kader van dit gunningscriterium te beoordelen op welke wijze het preventief en correctief onderhoud kan worden georganiseerd. Het doel van de Aanbestedende Dienst is het van belang dat het onderhoud op een zo efficient mogelijke manier plaats vindt.
Inhoud plan van aanpak
Aanbestedende dienst leest in het plan van aanpak graag terug op welke wijze er invulling wordt gegeven aan een of meerdere van de volgende onderwerpen:
- -
-
Hoe vaak moet preventief onderhoud worden uitgevoerd?
- -
-
Op welke manier kunnen storingen snel worden verholpen? Geef hierbij voorbeelden.
- -
-
Welke rol adviseert u voor de Opdrachtgever in het correctief en preventief onderhoud?”
In het Beschrijvend Document is met betrekking tot K2 het volgende opgenomen:
“Implementatieplan
Inschrijver dient bij zijn Inschrijving een implementatieplan in, waarin hij beschrijft op welke wijze het gladheidsbestrijdingsmaterieel en strooimanagementsysteem kan worden geïmplementeerd. Voor de implementatie dient u uit te gaan van de verwachtte afname in 2021 (zie paragraaf 2.3). In dit implementatieplan dient u de volgende elementen
minimaal te beschrijven:
-
Aanpak van de implementatie inclusief op te leveren producten;
-
Planning inclusief mijlpalen en inschatting in uren, gekoppeld aan productoplevering (materieel, hardware en software);
-
Inspanningen te leveren door Inschrijver en welke inspanning wordt verwacht van de Aanbestedende Dienst. Graag inzet van functionarissen specificeren in een inschatting van aantal betrokken medewerkers en uren per week (voor gehele periode) alsmede de taken en verantwoordelijkheden van de Aanbestedende Dienst;
-
Communicatiematrix met aantal overlegmomenten.
-
Inschatting van risico's. Inschrijver geeft aan welke risico’s op voorhand worden voorzien (zowel in als extern) en welke beheersmaatregelen Inschrijver treft.
-
Opleidingen. De wijze waarop zowel gebruikers als beheerders (alsmede nog overige door Inschrijver gesignaleerde functionarissen) van de Aanbestedende Dienst worden voorbereid en getraind op het gebruik met en van het door Inschrijver aangeboden systeem. Ga hierbij ook in op wat de te verwachte belasting in tijd is alsmede welke (eventuele) documentatie Aanbestedende Dienst ontvangt.
-
Beschrijving van het proces voor testen, acceptatie en overdracht naar productie.”
Met betrekking tot K3 is in het Beschrijvend Document het volgende opgenomen:
Plan van Aanpak circulariteit
De Aanbestedende Dienst wil met deze Aanbesteding invulling geven aan hun circulaire ambities door circulaire gladheidbestrijdingsmateriaal in te kopen. Dit komt allereerst naar voren in het Programma van Eisen waarin bijvoorbeeld eisen worden gesteld aan de mate van onderhoud van het materieel en mate waarin deze modulair is opgebouwd zodat onderdelen eenvoudig kunnen worden vervangen of hergebruikt. Daarnaast wil de
Aanbestedende Dienst door middel van dit subgunningscriterium de Inschrijvers uitdagen om aanvullende maatregelen te treffen die de circulariteit bevorderen.
Het doel van circulariteit is :
1. Het behouden en verminderen van gebruik van (primaire) grondstoffen en fossiele energie;
2. Het voorkomen van negatieve externe effecten, zoals water-, lucht- en bodemvervuiling en geluidshinder, klimaatverandering, toxinen, congestie, en negatieve effecten op de gezondheid.
Met het inzetten op circulariteit wil de Aanbestedende Dienst naast bovengenoemde doelen ook, waar mogelijk, kostenbesparingen realiseren.
Voor het subgunningscriterium Circulariteit wordt de Inschrijver gevraagd een plan van aanpak in te dienen waarin hij maatregelen biedt en / of een werkwijze beschrijft die leidt tot de realisatie van onderstaande ambities.
Ambitie 1: Hergebruikt materiaal in nieuwe materieel
Het doel van de Aanbestedende Dienst is dat de te leveren gladheidbestrijdingsmaterieel zoveel mogelijk hergebruikt materiaal uit het oude materieel bevat.
De Gemeente stelt voor dit doel het oude materieel beschikbaar. Deze onderdelen dienen gebruikt te worden bij de productie en assemblage van het nieuwe materieel.
Het materieel die hergebruikte materialen bevatten moeten voldoen aan de eisen gesteld in het Programma van eisen.
De Inschrijver dient in het plan van aanpak voor deze ambitie in te gaan
op de volgende componenten:
Modules strooimachine
• Silo;
• Frame (groot haakarm / compact wisselpoten);
• Natzoutsysteem;
• Aandrijving (voertuighydrauliek, rotopower);
• Besturing en bedieningskast;
• Verdeelsysteem;
• Afzetsysteem;
• Opties: verlichting, markering, etc.;
• Voertuigaanpassingen: cabinedoorvoer, steun bedieningskast,
montagepunten;
• Eventueel overige componenten.
Modules sneeuwploeg
• Ploegblad en slijtstroken;
• Aanbouwframe;
• Aandrijfunit;
• Besturing en bedieningskast;
*Afzetsteunen;
• Opties: verlichting, markering, stokken, etc.;
• Voertuigaanpassingen: DIN/SN-0 plaat, cabinedoorvoer, steun
bedieningskast;
• Eventueel overige componenten.
Ambitie 2: Herbruikbaarheid van (onderdelen van) nieuw materieel
Het doel van de Aanbestedende Dienst is dat het nieuw te leveren gladheidbestrijdingsmaterieel ontworpen is voor circulariteit (designed for circularity). Dat wil zeggen dat de producten gemakkelijk kunnen worden gedemonteerd, en de onderdelen eenvoudig kunnen worden hergebruikt. Bijvoorbeeld doordat de aansluitingen bereikbaar zijn met gangbaar gereedschap of dat bij toekomstige innovaties (emissieloze voertuigen) slechts een beperkt deel van het materieel hoeft te worden aangepast / vervangen.
In 4.2.2. van het Beschrijvend Document staat met betrekking tot het gunningscriterium voor Perceel 3 – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“Partnerschap en innovatie
Aanbestedende Dienst erkent dat de steeds veranderende context (klimaat, maatschappelijk en technologisch) in de samenleving vraagt om aanpassingsvermogen bij zowel Opdrachtgever als Opdrachtnemer.
Het doel van de Aanbestedende Dienst is een duurzaam partnerschap met de winnende inschrijvers, op basis van transparantie en gelijkwaardige samenwerking en effectieve communicatie over risico's, alternatieven en rolverdeling.
Graag ontvangt de Aanbestedende Dienst een beschrijving van de aanpak van de Inschrijver op het gebied van partnerschap waarin aandacht wordt besteed aan de volgende vragen:
- -
-
Welke rollen ziet de inschrijver voor zichzelf weggelegd?
- -
-
Welke verantwoordelijkheid hoort daarbij?
- -
-
Hoe groot is het innovatievermogen van de inschrijver en waar blijkt dat uit?
- -
-
Hoe profiteert de Aanbestedende Dienst van nieuwe technologieën en inzichten?.”
Tijdens de aanbestedingsprocedure is een schouw gehouden.
Onder meer Schuitemaker, Rondaan en Aebi Schmidt Nederland B.V., de zittende leverancier, zijn mogelijk voornemens zich in te schrijven voor de Opdracht.
Voor de Percelen 1 en 2 hebben potentiële inschrijvers, onder wie Schuitemaker, drie vragen gesteld over het hergebruik van materieel (ambitie 1) in het kader van K3 en het voordeel dat daarmee ontstaat voor de zittende leverancier. Op deze vragen heeft de Gemeente in Nota van Inlichtingen 2 als volgt geantwoord:
“Het Plan van Aanpak Circulariteit sluit aan bij onze ambitie en willen we om deze reden
behouden. Om zoveel mogelijk geïnteresseerde ondernemers kans te laten maken op deze opdracht is de Aanbestedende Dienst bereid om deze ambitie aan te passen. Circulariteit wordt niet beperkt tot het nieuwe materieel, waardoor de eerste drie zinnen van
ambitie 1 als volgt worden aangepast: "Het doel van de Aanbestedende Dienst is dat
het oude gladheidbestrijdingsmaterieel zoveel mogelijk wordt hergebruikt. De Gemeente stelt voor dit doel het oude materieel beschikbaar. Deze onderdelen dienen gebruikt te worden bij de productie en assemblage van nieuw materieel en/of in andere producten".”
In Nota van Inlichtingen 3 heeft de Gemeente de technische specificaties en de subgunningscriteria gewijzigd. In verband hiermee heeft de Gemeente de inschrijftermijn verlengd tot 21 april 2021 en alle gegadigden in de gelegenheid gesteld om vragen in te dienen voor Nota van Inlichtingen 4.
Hierbij heeft de Gemeente Ambitie 1 voor subgunningscriterium 3 als volgt aangepast:
Voorts heeft de Gemeente de nadere informatie verstrekt over de praktijktesten voor K5 en K6 van Perceel 1 en 2.
In Nota van Inlichtingen 4 heeft de Gemeente op een vraag een potentiële inschrijver met betrekking tot het gewicht van kwaliteit in de gunningssystematiek het volgende geantwoord:
“De beoordeling geschiedt op basis van de ‘Value for Money’ methodiek. De kwaliteit is naar mening van de Aanbestedende Dienst niet onevenredig dominant.”
Bij brief van 7 april 2021 heeft de advocaat van Schuitemaker aan de Gemeente meegedeeld dat zij geen andere keuze heeft dan een kort geding aanhangig te maken om zeker te stellen dat de bezwaren van Schuitemaker voorafgaand aan de inschrijving worden beoordeeld. In deze brief heeft de advocaat van Schuitemaker zich op het standpunt gesteld dat er voor haar en andere inschrijvers een onvoldoende eerlijke kans is om de Opdracht te kunnen winnen, onder meer omdat kwaliteit een exponentiële invloed op de formule heeft en de zittende leverancier een grote kennisvoorsprong heeft.
Bij brief van 9 april 2021 heeft de Gemeente de bezwaren van Schuitemaker van de hand gewezen. Zij heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat er geen aanleiding is voor wijziging van de gunningssystematiek en dat de bezwaren met betrekking tot de circulariteit met de doorgevoerde wijzigingen voldoende zijn weggenomen.
Op 16 april 2021, dus na de dagvaarding van Schuitemaker, heeft de Gemeente in Nota van Inlichtingen 5 de inschrijftermijn verlengd tot 7 mei 2021.
Verder zijn in deze Nota van Inlichtingen nadere instructies gegeven voor de praktijktesten van K5 en K6. Hierbij is voorzien dat Inschrijvers de gelegenheid krijgen om een instructie te geven van maximaal 20 (K5) of 30 minuten (K6). Daarnaast heeft de Gemeente meegedeeld dat de inschrijvers tijdens de praktijktest gebruik kunnen maken van een rechtsgestuurde Sprinter van de Gemeente.
3. Het geschil
Na vermeerdering van eis vordert Schuitemaker, samengevat:
I. primair en voorwaardelijk voor zover de rechtbank op de terechtzitting van 20 april 2021 niet meteen uitspraak doet, de gemeente te gebieden de inschrijvingstermijn op te schorten tot veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis onder mededeling daarvan aan alle geïnteresseerde potentiële inschrijvers;
II. de Gemeente te gebieden om binnen zeven dagen na dit vonnis de
aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom;
III. de Gemeente te gebieden om binnen een termijn van zes maanden, althans binnen een door de voorzieningenrechter passend geachte termijn over te gaan tot een heraanbesteding van de Opdracht, voor zover de Gemeente nog steeds voornemens is gladheidsbestrijdingsmaterieel in te kopen;
een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, waaronder de nakosten.
Aan deze vordering legt Schuitemaker het volgende ten grondslag.
Bij de beoordeling van alle percelen speelt kwaliteit een belangrijke rol. Het machinepark van de Gemeente bestaat voor 99% uit machines van de zittende leverancier en de medewerkers van de Gemeente zijn op dat materieel ingespeeld. De zittende leverancier is de enige die deze machines kan leveren. Door de gestelde criteria voor de Percelen 1 en 2 (waaronder het hergebruik van onderdelen van afgeschreven machines in het kader van de circulariteit, de praktijktesten, het onderhoud en het implementatieplan) is de zittende leverancier zodanig in het voordeel dat er geen sprake is van een level playing field tussen de inschrijvers. Niet iedere inschrijver heeft een voldoende eerlijke kans om te winnen indien de aanbestedingsprocedure in de huidige vorm wordt voortgezet. Ook in Perceel 3 is het kwalitatieve gunningscriterium sterk ten gunste van de zittende leverancier. De Gemeente voldoet niet aan haar verplichting om zoveel mogelijk maatschappelijke waarde te creëren tegen zo laag mogelijke kosten.
Na wijziging van eis vordert Rondaan vordert, samengevat:
primair:
( i) de Gemeente te gebieden om binnen twee werkdagen na dit vonnis de aanbesteding voor Perceel 1 en 2 in te trekken, en indien de Gemeente de opdracht voor deze percelen alsnog wil gunnen, een heraanbestedingsprocedure te volgen met inachtneming van de aanbestedingsrechtelijke beginselen, waaronder een gelijk speelveld;
subsidiair:
( ii) de Gemeente te gebieden om binnen twee weken na dit vonnis een rectificatie te publiceren waarbij: (i) subcriterium K-3, Ambitie 1 wordt geschrapt; (ii) de specificaties van de onderdelen van het huidige gladheidsbestrijdingsmaterieel wordt verstrekt; (iii) de puntentoekenning op de Praktijktest van criterium K-5 en K-6 zodanig wordt aanpast dat het gelijke speelveld wordt gewaarborgd; en (iv) partijen een passende termijn voor inschrijving wordt geboden;
meer subsidiair:
( iii) de Gemeente te gebieden om binnen twee weken na datum van dit vonnis via Negometrix: (i) de specificaties van het huidige gladheidbestrijdingsmaterieel en overige voor het doen van een inschrijving op criterium K-3, Ambitie 1, benodigde informatie waaronder de handboeken met betrekking tot het onderhoud van dit materieel wordt verstrekt aan de (potentiële) inschrijvers; en waarbij (ii) inschrijvers een passende termijn voor inschrijving wordt geboden;
nog meer subsidiair:
( iv) in goede justitie een passende voorziening te treffen;
een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Aan deze vordering legt Rondaan het volgende ten grondslag.
De door de Gemeente gekozen gunningssystematiek leidt ertoe dat de zittende leverancier zodanig bevoordeeld wordt dat er geen sprake is van eerlijke mededinging en daarmee is de procedure in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Dit geldt met name voor Ambitie 1 van subgunningscriterium K3 voor Perceel 1 en 2. De aanpassing van dit criterium heeft de schending van het level playing field bij lange na niet opgelost. Voorts heeft de zittende leverancier ook bij de praktijktesten (K5 en K6 voor perceel 1 en 2) een onevenredig voordeel, aangezien de chauffeurs die de beoordeling verrichten al jarenlang vertrouwd zijn met het systeem van de zittende leverancier.
Gelet op het voorgaande dient heraanbesteding plaats te vinden, subsidiair geldt dat Ambitie 1 van K3 moet worden geëcarteerd en dat de praktijktesten van K5 en K6 worden aangepast om het gelijke speelveld beter te beschermen. Meer subsidiair dient de Gemeente meer informatie te verschaffen over het (onderhoud van het) bestaande materieel.
De Gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Schuitemaker en Rondaan in de proceskosten.
Zij voert daartoe, samengevat, het volgende aan.
De in te kopen goederen en diensten zijn volledig nieuw, zodat het voordeel van de zittende leverancier minder groot is dan Schuitemaker en Rondaan doen voorkomen. Dat geldt ook voor het gevraagde onderhoud, dat alleen betrekking heeft op het nieuwe materieel. Voor het hergebruik van het oude materiaal (Ambitie 1 bij K3) zijn talloze mogelijkheden.
Op grond van het aanbestedingsrecht is de Gemeente niet gehouden om alle voordelen van de zittende leverancier volledig te neutraliseren. Met de marktconsultatie, de schouw en de aanpassing van Ambitie 1 bij K3 en de uniformering van de praktijktesten is de Gemeente voldoende aan de belangen van de potentiële inschrijvers tegemoet gekomen.
Het is voorts aan de aanbestedende dienst om te bepalen hoe zij de gunningssystematiek en de gunningscriteria (waaronder de uitvraag van circulariteit) wenst in te richten en niet aan de inschrijvers of aan de rechter.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.