Rechtbank Rotterdam, 16-06-2021, ECLI:NL:RBROT:2021:5834, C/10/615805 / KG ZA 21-235
Rechtbank Rotterdam, 16-06-2021, ECLI:NL:RBROT:2021:5834, C/10/615805 / KG ZA 21-235
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 16 juni 2021
- Datum publicatie
- 24 juni 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2021:5834
- Zaaknummer
- C/10/615805 / KG ZA 21-235
Inhoudsindicatie
Kort geding, aanbestedingsrecht, drukwerk, vorderingen tot ongeldigverklaring winnende inschrijving, onderzoek daarnaar, herbeoordeling en heraanbesteding afgewezen.
Uitspraak
vonnis
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/615805 / KG ZA 21-235
Vonnis in kort geding van 16 juni 2021
in de zaak van
[eiseres] ,
gevestigd te [vestigingsplaats eiseres] ,
eiseres,
advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,
tegen
[gedaagde] ,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,
gedaagde,
advocaat mr. B. Korthals Altes – van Dijk te Amsterdam,
waarin is tussengekomen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam bedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats bedrijf] .
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.
Partijen worden hierna [eiseres] , [gedaagde] en [naam bedrijf] genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 29 maart 2021, met producties;
- -
-
de conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging;
- -
-
de akte houdende vermeerdering van eis van [eiseres] ;
- -
-
de mondelinge behandeling gehouden op 31 mei 2021;
- -
-
de pleitnota van [eiseres] ;
- -
-
de pleitnota van [gedaagde] ;
- -
-
de pleitnota van [naam bedrijf] .
[naam bedrijf] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en [gedaagde] dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van [gedaagde] . [eiseres] en [gedaagde] hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [naam bedrijf] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. De kosten in het incident worden begroot op nihil.
Bij brief van 21 mei 2021 heeft [naam bedrijf] zich erover beklaagd dat [eiseres] niet het gehele dossier aan haar ter beschikking heeft gesteld, aangezien productie 4 en delen van de producties 6, 7 en 13 onleesbaar zijn gemaakt. Bij brief van 25 mei 2021 heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat de betreffende (delen van de) producties bedrijfsvertrouwelijke en/of concurrentiegevoelige informatie betreft. Bij aanvang van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten met betrekking tot de producties nader toegelicht. Hierbij heeft [eiseres] verklaard dat zij de relevante delen van die producties in haar pleitnota heeft geciteerd.
Ter zitting heeft de voorzieningenrechter een beslissing op dit punt, in afwachting van het verdere verloop, opgeschort. Aangezien vervolgens niet is gebleken dat de inhoud van de betreffende producties van belang is voor de beslissing in dit kort geding, hoeft er op dit punt geen beslissing meer te worden genomen. De voorzieningenrechter geeft [eiseres] in overweging om in voorkomend geval rekening te houden met een tussenkomende partij en waar mogelijk voor alle partijen concurrentiegevoelige informatie achterwege te laten.
Vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
In december 2020 heeft [gedaagde] de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Drukken Havenkrant en Kantoor gerelateerd drukwerk’ (hierna: de Opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. Het gunningscriterium is ‘de beste prijs-kwaliteitverhouding (Beste PKV’)’.
De Opdracht is omschreven in de Inschrijvingsleidraad van 14 december 2020 (hierna: de Inschrijvingsleidraad) en in twee Nota’s van Inlichtingen.
De Opdracht is verdeeld in twee percelen.
Perceel 1: Kantoor gerelateerd drukwerk
Perceel 2: Drukken en verspreiden van de havenkrant.
Het doel van de aanbesteding is om per perceel te komen tot een raamovereenkomst voor een periode van drie jaar met een mogelijkheid tot verlenging. De beoogde ingangsdatum van de raamovereenkomsten was 1 april 2021.
In 2.2 van de Inschrijvingsleidraad staat met betrekking tot het doel van de aanbesteding het volgende vermeld:
“De doelen die [gedaagde] wil realiseren zijn:
- Het realiseren van een vaststaand en betrouwbaar bestelproces met de partner
waarbij reactietijden en levertijden gegarandeerd worden. Waarbij de partner ook
kritisch kijkt naar aangeleverde specificaties t.b.v. verbetering van de nadere
opdrachten. Waarbij er sprake is van persoonlijk contact.
- De inzet van aantoonbaar circulaire en zo duurzaam mogelijke materialen per
opdracht. Het realiseren van aantoonbaar maximale CO2-reductie en zo mogelijk
CO2-neutraal drukwerk.
- Het realiseren van een veilige samenwerking omtrent de digitale cybersecurity
omtrent het delen van persoonsgegevens voor de diverse opdrachten.
- Ontzorgen d.m.v. inspelen op de diversiteit van de producten van verschillende
[gedaagde] opdrachtgevers waar samen gezocht wordt naar meer standaardisatie en een
betere aanlevering van eisen vanuit [gedaagde] voor een soepele verwerking tot een maximaal resultaat.”
In 3.5 van Inschrijvingsleidraad is met betrekking tot de certificering het volgende opgenomen:
“Informatieveiligheid
Inschrijver dient aantoonbaar te voldoen aan de minimale eisen gesteld in de AVG conform de beveiliging en verwerking van gegevens en persoonsgegevens voor deze opdracht (zie bijlage 5 verwerkersovereenkomst incl. bijlage). Inschrijver dient bij inschrijving aan te tonen dat hij voldoet door middel van de vragenlijst in bijlage 6 incl. eventuele aanvulling als een ISO 27001 certificaat of gelijkwaardig.
Dit selectie eis wordt gecontroleerd op basis het informatiebeveiligingsbeleid en informatiebeveiligingsplan van [gedaagde] .”
In 3.6 van de Inschrijvingsleidraad zijn de volgende gunningscriteria met bijbehorende punten opgenomen.
Met betrekking tot G2 (Samenwerking & team) staat in 3.6.2 van de Inschrijvingsleidraad – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“Doelstelling van [gedaagde] :
Zoals aangegeven is de samenwerking tussen inschrijver en [gedaagde] cruciaal in dit perceel. Als eerst komen alle aanvragen voor drukwerk digitaal binnen conform het omschreven proces (zie bijlage 1 Programma van Eisen perceel 1 kantoor gerelateerd drukwerk). Daarnaast heeft de inschrijver contact met SCF en Communicatie over een aantal standaard producten en de managementrapportages omtrent het drukwerk.
Inschrijver wordt gevraagd om bij dit gunningscriterium aan te geven op welke wijze zij omgaan met:
Bestelproces:
- Op welke wijze wordt [gedaagde] maximaal ontzorgd bij het afhandelen en leveren van de diverse drukwerk opdrachten?
- Op welke wijze handelt inschrijver opmerkingen en klachten af?
- Wat zijn de reactietijden, mogelijkheid tot wijzigingen, proefdrukken en levertijden van inschrijver?
Kwaliteit drukwerk:
- Op welke wijze de kwaliteit van het drukwerk en de huisstijl wordt gewaarborgd?
Team:
- Met wie gaat [gedaagde] samenwerken en waarom is er voor deze samenstelling
gekozen?
- Op welke wijze betrekt inschrijver eventuele partners in het proces?
(...)”
In 3.8 van de Inschrijvingsleidraad staan de beoordelingsaspecten van de kwalitatieve gunningscriteria weergegeven. De bijbehorende tabel bevat – voor zover hier van belang – de volgende informatie:
(...)
In de eerste Nota van Inlichtingen staan onder meer de volgende vragen en antwoorden vermeld:
Vraag 48
“Inschrijver dient bij inschrijving aan te tonen dat hij voldoet door middel van de vragenlijst in bijlage 6 incl. eventuele aanvulling als een ISO 27001 certificaat of gelijkwaardig.
Naar onze mening worden alle vragen in bijlage 6 standaard afgedekt in ISO 27001. Kunt u akkoord gaan met een upload van en ISO 2700 certificaat en gelijktijdig het
achterwege laten van formulier bijlage 6?”
Antwoord:
“[gedaagde] gaat hiermee akkoord.”
Vraag 92
“Hetgeen gesteld wordt in de bijlage 6 gaat verder dan de standaard AVG voorschriften en lijkt meer op een 1SO27001 normering. Wat is nu leidend? AVG of ISO 27001? Waarbij wij opmerken dat het verwerken van een adressenbestand tbv het versturen van een krant geen bijzonder gevoelige informatie is en dit conform een standaard AVG werkwijze en protocol verwerkt kan worden.”
Antwoord
“[gedaagde] stelt door middel van bijlage 6 geen aanvullende eisen dan uiteen zijn gezet op pagina 9 / Deel IV 2 informatiebeveiliging maar ziet de beantwoording van de vragenlijst als methode van toetsing van de mate en kwaliteit van beveiligingsprocessen bij inschrijver.”
Voor Perceel 1 hebben acht partijen een inschrijving ingediend, onder wie [eiseres] en [naam bedrijf] .
In haar inschrijving heeft [eiseres] met betrekking tot G2 (Samenwerking & team) zes teamleden met naam, functie en te vervullen werkzaamheden vermeld. Met betrekking tot de standaardisatie heeft [eiseres] het volgende opgenomen:
“In samenwerking gaan wij werken aan standaardisatie en een soepele productie om zo maximaal resultaat te halen.”
Bij brief van 25 februari 2021 heeft [gedaagde] aan de inschrijvers meegedeeld dat zij voornemens is Perceel 1 te gunnen aan [naam bedrijf] . In deze brief [gedaagde] geschreven dat [naam bedrijf] als eerste is geëindigd met 800 punten en dat [eiseres] als tweede is geëindigd met 657,03 punten. De brief bevat het volgende scoreoverzicht:
Bij deze brief is een bijlage met een motivering gevoegd. Hierin heeft [gedaagde] een toelichting gegeven op de beoordeling, waarbij positieve punten en verbeterpunten zijn vermeld.
Met betrekking tot G2 (Samenwerking & team) vermeldt de brief voor zover hier van belang het volgende:
“G2 is door de beoordelingscommissie beoordeeld met het resultaat "Goed". In het document is op alle gevraagde onderdelen duidelijk en begrijpelijk antwoord gegeven.
De beoordelingscommissie heeft de volgende positieve punten:
- -
-
Het document laat zien dat [gedaagde] maximaal wordt ontzorgd bij het afhandelen van de bestellingen. Als eerste door de snelle reactie- en levertijden, maar ook door het aangegeven implementatieplan waarbij o.a. wordt gekeken naar correcte inrichting van het DFP portaal van [gedaagde] .
- -
-
In het document wordt duidelijk en concreet aangegeven wat de reactie- en levertijden zijn van [eiseres] .
- -
-
In het document zijn verschillende momenten van wijzigingen opgegeven inclusief bijbehorende consequenties afhankelijk van het gestelde moment.
- -
-
De klachtenprocedure is volledig en SMART omschreven in het document. Dit geeft het beoordelingsteam het vertrouwen in een correcte afhandeling van klachten.
- -
-
Er is met duidelijke en begrijpelijke acties aangegeven hoe de kwaliteit gegarandeerd wordt voor de vier belangrijke sub-processen. Dit zijn zowel acties welke preventief zijn en controle acties gedurende het bestel- en drukproces van de drukwerkopdracht.
De beoordelingscommissie heeft de volgende verbeterpunten:
- -
-
In het document is duidelijk aangegeven welke teamleden er zijn in de samenwerking, en wat hun rollen en verantwoordelijkheden zijn. [gedaagde] had graag meer inzicht gekregen in hun ervaring en waarom voor hen gekozen is.
- -
-
Het beoordelingsteam krijgt het gevoel dat er wordt gestuurd op standaardisatie. Het beoordelingsteam vraagt zich af in hoeverre dit mogelijk is en vindt dit niet goed aansluiten bij de diversiteit aan opdrachten.
Met betrekking tot G3 (Duurzaamheid drukwerk) vermeldt de brief de volgende verbeterpunten:
- -
-
In de inschrijving worden de mogelijkheden van duurzaam bezorgen van de Thuishaven aangedragen. Het beoordelingsteam mist hier duurzamere opties m.b.t. bijvoorbeeld de vervanging van de envelop of andere mogelijkheden.
- -
-
Er wordt duidelijk en volledig ingegaan op de recycling en circulariteit van papier. Het beoordelingsteam had hier ook graag de recycling en circulariteit van andere producten gezien zoals banners.
Met betrekking tot G4 (CO2 uitstoot en reductie transport) vermeldt de brief het volgende verbeterpunt:
“In het document worden veel verschillende uitgevoerde en toekomstige projecten benoemd. Door de wijze van omschrijven en opbouw van het document zijn niet alle onderdelen even begrijpelijk of inzichtelijk. Dit maakt dat de impact van deze maatregelen niet duidelijk is voor het beoordelingsteam.”
Bij brief van 5 maart 2021 heeft (de advocaat van) [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing. In deze brief heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat de inschrijving van [naam bedrijf] ongeldig is, omdat zij niet beschikt over een ISO 27001-certificaat. Daarnaast heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat haar inschrijving op G2, G3 en G4 onjuist is beoordeeld. Zij had op deze drie criteria ‘een uitmuntend’ moeten scoren.
Na verlenging van de bezwaartermijn heeft [gedaagde] bij brief van 16 maart 2021 aan [eiseres] meegedeeld dat zij de bezwaren van [eiseres] naast zich neerlegt en dat de gunningsbeslissing wordt gehandhaafd.
In deze brief schrijft [gedaagde] over de geldigheid van de inschrijving van [naam bedrijf] :
“In het selectiecriterium is gesteld dat inschrijver aantoonbaar dient te voldoen aan de minimale eisen gesteld in de AVG conform de beveiliging en verwerking van gegevens en
persoonsgegevens voor deze opdracht (zie bijlage 5 Verwerkersovereenkomst incl. bijlage). Dit kan de inschrijver aantonen door middel van:
a. het inleveren van een ingevulde vragenlijst welke als bijlage 6 is meegegeven in de
aanbesteding, eventueel aangevuld met
b. inlevering van een ISO 27001 certificaat.
[naam bedrijf] Nederland B.V. heeft conform hetgeen gesteld in sub a van de inschrijvingsleidraad door middel van een juist ingevulde bijlage 6 een volledige beantwoording ingediend. Hiermee voldoet [naam bedrijf] Nederland B.V. aan hetgeen gesteld in het selectiecriterium Informatieveiligheid.”
In de brief heeft [gedaagde] met betrekking tot de beoordeling van de kwalitatieve criteria – voor zover hier van belang – het volgende geschreven:
“Het beoordelingsteam heeft geoordeeld dat er in de inschrijving van [eiseres] direct
gestuurd wordt op standaardisatie. De wijze waarop dit wordt omschreven sluit niet aan bij de doelstelling van [gedaagde] om dit samen te realiseren. In de inschrijving van [naam bedrijf] Nederland B.V. daarentegen is ingegaan op de doelstelling omtrent standaardisatie, waarbij diverse
mogelijkheden zijn genoemd om dit samen met [gedaagde] op te pakken.
Wat betreft de inzet van het team is door [gedaagde] aangegeven dat inschrijver duidelijk had moeten maken met welk team zou worden samengewerkt en welke werkzaamheden de teamleden zouden uitvoeren. [eiseres] heeft aangegeven dat voor een samenstelling is gekozen met als argument dat de kennis en vaardigheden van die teamleden nodig zijn om aan de wensen en doelen van [gedaagde] te kunnen voldoen. Het beoordelingsteam had in de uitwerking een verdere onderbouwing van de kennis en ervaring van de teamleden willen zien. Dit had tot een hogere score kunnen leiden.”
3. Het geschil
Na wijziging van eis vordert [eiseres] , samengevat:
primair:
a. [gedaagde] te gebieden binnen zeven dagen na dit vonnis de inschrijving van [naam bedrijf] alsnog ongeldig te verklaren, hetgeen tot uitsluiting van [naam bedrijf] zal leiden;
b. [gedaagde] te gebieden binnen zeven dagen na dit vonnis de Opdracht alsnog te gunnen aan de aanvankelijk als nummer twee geëindigde inschrijver op Perceel 1, te weten [eiseres] ;
subsidiair:
c. [gedaagde] te gebieden binnen zeven dagen na dit vonnis de inschrijving van [eiseres] te herbeoordelen;
d. [gedaagde] te gebieden de opdracht, meer specifiek Perceel 1, na herbeoordeling alsnog te gunnen aan [eiseres] ;
meer subsidiair:
e. [gedaagde] te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure binnen veertien dagen na dit vonnis te staken en gestaakt te houden en binnen drie maanden na het in deze zaak te wijzen vonnis over te gaan tot een heraanbesteding van de onderhavige opdracht, nu er in de huidige aanbesteding door [gedaagde] in strijd is gehandeld met het transparantiebeginsel door af te wijken van vooraf bekendgemaakte aanbestedingsstukken. met inachtneming van de beginselen van het aanbestedingsrecht, indien zij de opdracht nog wenst te vergeven;
uiterst subsidiair:
f. [gedaagde] te gebieden binnen zeven dagen na dit vonnis over te gaan tot verificatie van de inschrijving van [naam bedrijf] , met dien verstande dat [gedaagde] zal moeten vaststellen of de inschrijving van [naam bedrijf] aantoonbaar voldoet aan de minimale eisen gesteld in de AVG conform de beveiliging en verwerking van gegevens en persoonsgegevens zoals is opgenomen in Bijlage 5 van de Inschrijvingsleidraad (verwerkersovereenkomst inclusief bijlage) op basis van de door [naam bedrijf] ingevulde Bijlage 6 (vragenlijst) van de Inschrijvingsleidraad;
g. [gedaagde] te gebieden de uitkomst van de onder sub f genoemde verificatie kenbaar te maken aan de inschrijvers die hebben deelgenomen aan onderhavige aanbestedingsprocedure en hen een nieuwe proportionele bezwaartermijn te stellen.
een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder de nakosten.
Aan deze vorderingen legt [eiseres] het volgende ten grondslag.
De inschrijving van [naam bedrijf] had op grond van de aanbestedingstukken ongeldig moeten worden verklaard. Uit een gunningsbeslissing van 24 augustus 2020 van Drenthe College volgt dat [naam bedrijf] niet kon voldoen aan de eis om gedurende de looptijd van die overeenkomst ISO-27001 gecertificeerd te zijn. [eiseres] heeft het gegronde vermoeden dat [naam bedrijf] nog steeds niet beschikt over een ISO-certificering 27001 en dus niet voldoet aan de betreffende geschiktheidseis.
Voorts treffen de door [gedaagde] voor de beoordeling van de kwalitatieve criteria gegeven verbeterpunten geen doel, zodat [eiseres] hoger had moeten scoren. Daarom is subsidiair herbeoordeling aangewezen.
Bij de beoordeling is [gedaagde] afgeweken van de vooraf gegeven beoordelingscriteria. De reactie van [gedaagde] op de bezwaren van [eiseres] is niet steekhoudend. Daarmee heeft [gedaagde] gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel en daarom is meer subsidiair heraanbesteding aangewezen.
Uiterst subsidiair geldt dat [gedaagde] dient te onderzoeken of [naam bedrijf] aantoonbaar voldoet aan de geschiktheidseis met betrekking tot de informatieveiligheid en de uitkomsten van dat onderzoek aan de overige inschrijvers kenbaar te maken.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
[naam bedrijf] vordert [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren althans haar vorderingen af te wijzen en [gedaagde] te gebieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, waaronder de nakosten.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.