Rechtbank Rotterdam, 22-06-2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5765, C/10/626103 / HA ZA 21-857

2.1.

[eiseres01] is een schadeverzekeringsbedrijf dat gespecialiseerd is in het waarborgen van woninggaranties. [eiseres01] verstrekt waarborgcertificaten met toepassing van onder andere de [eiseres01] Garantie- en waarborgregeling (hierna: GWR) aan verkrijgers van een nieuw te bouwen woning (hierna: de garantiegerechtigden) in het kader van woningbouwprojecten van bij haar ingeschreven bouwondernemingen.

2.2.

Een waarborgcertificaat geeft aan de garantiegerechtigden jegens [eiseres01] recht op de waarborgen zoals omschreven in de GWR. Dit zijn onder andere de herstelwaarborg en de afbouwwaarborg, in het geval de ingeschreven bouwonderneming haar verplichtingen jegens de garantiegerechtigden niet wil of niet meer kan nakomen.

2.3.

[gedaagde01] is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf01] B.V. (hierna: [bedrijf01] ). [bedrijf01] is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf02] B.V. (hierna: [bedrijf02] ), opgericht op 2 april 2014, en van [bedrijf03] B.V. (hierna: [bedrijf03] ), opgericht op 3 augustus 2017.

2.4.

Bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde01] is de heer [naam01] (hierna: [naam01] ).

2.5.

[eiseres01] heeft met [bedrijf02] een overeenkomst gesloten op grond waarvan [bedrijf02] bevoegd was om woningen te verkopen en te bouwen met toepassing van de GWR. Het met deze overeenkomst verband houdende inschrijfformulier is namens [bedrijf02] op 21 november 2014 ondertekend.

2.6.

Op de overeenkomst tussen [eiseres01] en [bedrijf02] waren de Algemene Voorwaarden van [eiseres01] versie 2012 (hierna: de Algemene Voorwaarden) van toepassing. De bepalingen uit de Algemene Voorwaarden luiden - voor zover van belang - als volgt:

19.1

Ingeval de Bouwonderneming [ [bedrijf02] ; rechtbank ] de voor haar uit een overeenkomst met een Verkrijger of een tussen de Bouwonderneming en de Verkrijger gewezen gerechtelijk of arbitraal vonnis voortvloeiende verplichtingen niet of niet correct nakomt, is de Bouwonderneming verplicht alle als gevolg daarvan door [eiseres01] geleden schade en gemaakte, of door derden aan haar in rekening gebrachte, kosten aan [eiseres01] te vergoeden, waaronder begrepen maar niet beperkt tot personeelskosten, de kosten van herstel of voltooiing van een Woning en de kosten van een arbitrale of gerechtelijke procedure.

19.2

Met betrekking tot de vraag welke werkzaamheden in het kader van de uitvoering van de Garantie- en waarborgregeling nodig zijn voor herstel of voltooiing van een Woning, is het oordeel van [eiseres01] doorslaggevend. (...)”

2.7.

[gedaagde01] heeft op 15 april 2015 tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van [bedrijf02] jegens [eiseres01] ten gunste van [eiseres01] een concerngarantie (hierna: de Concerngarantie) ondertekend. De bepalingen uit de Concerngarantie luiden - voor zover van belang - als volgt:

g. dat, voor het geval in de toekomst

1. naast de Bouwonderneming ook andere aan Garant [ [gedaagde01] ; rechtbank ] gelieerde ondernemingen, waarin Garant aandelen dan wel - andersoortige - zeggenschap heeft, daaronder mede begrepen bouwcombinaties - in welke samenwerkingsvorm dan ook - waaraan Garant, dan wel een onderneming waarin Garant aandelen heeft, deelneemt, hierna te noemen: “Gelieerde Ondernemingen”, in het Register van Ingeschreven Ondernemingen van [eiseres01] mochten worden ingeschreven, en/of

2. naast de Bouwonderneming Garant aandelen dan wel - andersoortige - zeggenschap mocht verwerven in reeds in het Register van Ingeschreven Ondernemingen van [eiseres01] ingeschreven ondernemingen, daaronder mede begrepen bouwcombinaties - in welke samenwerkingsvorm dan ook - waaraan Garant, dan wel een onderneming waarin Garant aandelen heeft, deelneemt, hierna eveneens te noemen: “Gelieerde Ondernemingen”, en/of

3. [eiseres01] -certificaten en/of Zekerheden mocht verstrekken aan Verkrijgers en/of Zakelijke afnemers in projecten van Gelieerde Ondernemingen,

[eiseres01] verlangt dat de onderhavige Concerngarantie ook zal strekken tot zekerheid van de nakoming door deze Gelieerde Ondernemingen van de daaruit jegens [eiseres01] voortvloeiende verplichtingen; (...)

1. De considerans maakt onderdeel uit van hetgeen overeengekomen is.

2. Garant verklaart zich hierbij bij wijze van zelfstandige verbintenis onherroepelijk en onvoorwaardelijk jegens [eiseres01] garant te stellen en verbindt zich hoofdelijk jegens [eiseres01] voor al hetgeen [eiseres01] uit welken hoofde dan ook jegens de Bouwonderneming te vorderen heeft dan wel te vorderen zal hebben, daaronder mede begrepen - maar niet beperkt tot - al hetgeen [eiseres01] van de Bouwonderneming te vorderen heeft, dan wel zal hebben ter zake van door Verkrijgers en/of Zakelijke afnemers aan [eiseres01] gecedeerde vorderingen, alsmede als gevolg van het feit dat de Bouwonderneming in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen, zoals - maar niet beperkt tot - wettelijke rente en eventuele boetes en/of dwangsommen.

3. Voor het geval na de datum van ondertekening van deze Concerngarantie zich één of meer van de in de considerans onder g. bedoelde situaties voordoen, verklaart Garant reeds nu voor alsdan zich hierbij bij wijze van zelfstandige verbintenis onherroepelijk en onvoorwaardelijk jegens [eiseres01] garant te stellen en zich hoofdelijk jegens [eiseres01] te verbinden voor al hetgeen [eiseres01] uit welken hoofde dan ook jegens de Bouwonderneming, respectievelijk de betreffende Gelieerde Onderneming(en) te vorderen heeft dan wel te vorderen zal hebben, daaronder mede begrepen - maar niet beperkt tot - al hetgeen [eiseres01] van de Bouwonderneming, respectievelijk de Gelieerde Onderneming(en) te vorderen heeft, dan wel zal hebben ter zake van door Verkrijgers en/of Zakelijke afnemers aan [eiseres01] gecedeerde vorderingen, alsmede als gevolg van het feit dat de Bouwonderneming, respectievelijk de Gelieerde Onderneming(en) in verzuim is/zijn met de nakoming van haar/hun verplichtingen, zoals - maar niet beperkt tot - wettelijke rente en eventuele boetes en/of dwangsommen.

4. Garant doet hierbij afstand van alle eventueel voor haar uit de artikelen 7:851, 852, 853, 855 en 856 BW voortvloeiende rechten en verweermiddelen.

5. Garant zal op eerste verzoek van [eiseres01] aan deze betalen al hetgeen [eiseres01] verklaart van de Bouwonderneming en/of Gelieerde Onderneming(en) - en Garant uit hoofde van deze Concerngarantie - te vorderen te hebben.

9. Garant is aansprakelijk voor alle buitengerechtelijke en gerechtelijke, alsmede alle overige kosten die door [eiseres01] met betrekking tot de vorderingen jegens de Bouwonderneming en/of Gelieerde Onderneming(en) - en Garant uit hoofde van deze Concerngarantie - zijn of worden gemaakt. (...)”

2.8.

Op 19 september 2017 is [bedrijf03] ingeschreven in het register van ingeschreven ondernemingen van [eiseres01] . Op de tussen [eiseres01] en [bedrijf03] gesloten overeenkomst, op grond waarvan [bedrijf03] bevoegd was om woningen te verkopen en te bouwen met toepassing van de GWR, zijn de Algemene Voorwaarden van toepassing. In het op 29 augustus 2017 namens [bedrijf03] ondertekende inschrijfformulier staat onder meer het volgende:

5.2 (...)

De door of namens de Bouwonderneming [ [bedrijf03] ; rechtbank ] verstrekte zekerheden maken deel uit van deze Aanvraag en de eventueel te sluiten Overeenkomst (...)”.

2.9.

[bedrijf02] en [bedrijf03] zijn op 11 augustus 2020 respectievelijk 13 augustus 2020 in staat van faillissement verklaard.

2.10.

Na de faillietverklaring is door de garantiegerechtigden, betrokken bij zeven door [bedrijf02] en [bedrijf03] te bouwen projecten, een beroep gedaan jegens [eiseres01] op de afbouw- en herstelwaarborg die is opgenomen in de GWR.

2.11.

Ten aanzien van 11 woningen uit projecten van [bedrijf02] en 84 woningen uit projecten van [bedrijf03] heeft [eiseres01] een afbouwovereenkomst gesloten met [bedrijf04] B.V. (hierna: [bedrijf04] ). In de afbouwovereenkomst staat onder meer het volgende:

2. De totale aanneemsom voor de afbouw van de Objecten bedraagt € 15.528.307,00 exclusief BTW conform de door de Aannemer overgelegde en door [eiseres01] goedgekeurde gespecificeerde begroting. (...)

5. De extra afbouwkosten ( derhalve het meerdere boven 100% van de oorspronkelijke aanneemsom, vermeerderd met het saldo van meer- en/of minderwerk ) worden door [eiseres01] namens de Verkrijger(s) rechtstreeks aan de Aannemer betaald. Deze extra afbouwkosten bedragen voor de woningen/appartementen in totaal een bedrag van € 7.221.783,28 exclusief BTW (...)”

2.12.

Door [eiseres01] zijn de volgende sommaties, met een totaalbedrag van € 6.058.383,46, verzonden aan [gedaagde01] :

2.13.

Na daartoe verkregen verlof heeft [eiseres01] ten laste van [gedaagde01] de volgende beslagen doen leggen:

-

conservatoir beslag op de door [gedaagde01] gehouden aandelen in het kapitaal van [bedrijf05] B.V.;

-

conservatoir derdenbeslag onder de Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: de Rabobank).

-

conservatoir beslag op de door [gedaagde01] gehouden aandelen in het kapitaal van [bedrijf01] ;

-

aanvullend conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank.