Rechtbank Rotterdam, 13-07-2022, ECLI:NL:RBROT:2022:6691, 9920110
Rechtbank Rotterdam, 13-07-2022, ECLI:NL:RBROT:2022:6691, 9920110
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 13 juli 2022
- Datum publicatie
- 15 augustus 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2022:6691
- Zaaknummer
- 9920110
Inhoudsindicatie
Wg doet ten onrechte een beroep op art 7:629 lid 3 a BW. Geen sprake van het veroorzaken van arbeidsongeschiktheid met opzet bij ondergaan van borstverkleining in het buitenland
Uitspraak
locatie Rotterdam
zaaknummer: : 9920110 VV EXPL 22-228
datum uitspraak: 13 juli 2022
Vonnis in kort geding van de kantonrechter
in de zaak van
[eiseres],
woonplaats [woonplaats eiseres],
eiseres,
gemachtigde: mr. S. Foullani,
tegen
de besloten vennootschap
Small Kidz Bredestraat B.V.,
vestigingsplaats Rotterdam,
gedaagde,
gemachtigde: mr. P. Tchai.
Partijen worden hierna “[eiseres]” en “Small Kidz” genoemd.
1. De procedure
Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:
- -
-
de dagvaarding van 4 maart 2022, met bijlagen***;
- -
-
het antwoord, met bijlagen.
Op 29 juni 2022 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen en de gemachtigden besproken.
2. De feiten
Small Kidz is een onderneming die diensten aanbiedt met betrekking tot kinderopvang en buitenschoolse opvang.
[eiseres] is op 1 januari 2015 in dienst getreden bij Small Kidz in de functie van Pedagogisch Medewerker. Haar salaris bedraagt € 1.435,56 per maand exclusief emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Kinderopvang van toepassing.
Vanwege klachten aan rug en schouders heeft de huisarts van [eiseres] haar in november 2020 verwezen naar de afdeling plastische chirurgie. De vraagstelling van de huisarts hierbij was: “gaarne nogmaals uw beoordeling in verband met hypertrofische mammae: reductie mogelijk?
Begin maart 2022 heeft [eiseres] aan Small Kidz laten weten dat zij voornemens was een borstreductie te laten verrichten in Turkije. Small Kidz heeft [eiseres] toen laten weten dat zij graag juridisch advies wenste in te winnen. Per Whatsapp heeft Small Kidz toen op 3 maart 2022 het volgende aan [eiseres] bericht:
“[eiseres], morgen ontvang ik meer info over rechtmatig afwezig/ziek bij cosmetische ingreep buitenland. Laat ik direct weten ok? Gr.”
[eiseres] bericht vervolgens op 4 maart 2022 terug:
“Is goed [naam], groetjes”.
[eiseres] is naar het preventiespreekuur van de bedrijfsarts gegaan. Bij brief van 11 maart 2022 heeft de bedrijfsarts het volgende advies uitgebracht:
“[eiseres] verwacht op de korte termijn (medio eind april) een gerichte behandeling te
ondergaan wegens medische klachten. Het advies is dat [eiseres] in goed overleg met
werkgever afspraken maakt over een ziekmelding. Hierbij is mijn advies dat [eiseres] vlak voor de gerichte behandeling wordt ziekgemeld wegens de medische klachten en gerichte behandeling voor die medische klachten. De verwachting is dat [eiseres] conditionele beperkingen zal hebben tijdens het herstel na de gerichte behandeling. Volgens de Wet Verbetering Poortwachter zal ik [eiseres] 6 weken na ziektemelding spreken om de situatie met haar te evalueren. Probeer tijdens het ziekteverzuim periodiek de stand van zaken met elkaar te evalueren
Vragen?
Heeft u vragen? Neem dan contact op met (…)”.
Op 16 maart 2022 heeft tussen [eiseres] ([eiseres]) en Small Kidz ([naam]) de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden:
“Hoi [naam],
Ik merk dat de relatie door de huidige situatie is vertstoord. Hoe dan ook vind ik dit erg jammer. Men kan nooit weten wat er gaat gebeuren in het leven. Ik heb niet gekozen voor deze situatie.
Maar voor de duidelijkheid. De operatie zal 22 april gaan plaatsvinden. Vanaf deze datum wil ik me dan ook ziekmelden. De arbo dienst is hiervan op de hoogte.
Gr,
[eiseres]”
“hallo [eiseres],
ik ben me van geen storing in de relatie bewust; althans niet van mijn kant;
je hebt verlof aangevraagd daags vanaf 25 april en daarna heb je aangeven in dat verlof een ingreep ondergaan; je gaf aam cosmetica en naar ik nu begrijp medisch;
gister deelde je mij mee dat je vanaf 21 of 22 april verlof nodig hebt:
dat was weer een ander verhaal en daar heb ik op geanticipeerd en je verwezen naar de roostermaker;
je hebt extra verlof aangevraagd en dat is toegekend;
voor mij een vreemde gang van zaken maar lijkt mij nu voor jou toch allemaal geregeld?
Met vriendelijke groet,
[naam]”
“excuses voor de tikfouten in de snelheid:
Hallo [eiseres],
ik ben me van geen storing in de werkrelatie bewust:
althans niet van mijn kant;
je hebt verlof aangevraagd vanaf 25 april, en 6 weken zomerverlof , totaal, 7 weken, omdat wij hebben afgesproken dat jij 2 extra weken kon opnemen als je daar groepsgebonden taken voor zou doen;
ik heb het verlof van april goedgekeurd en daarna gaf je aan dat je in dat verlof een cosmetische ingreep zou ondergaan in het buitenland:
bij de arbodienst is nu vastgesteld dat dit een medische ingreep is; dus prima; dat heb ik gister ook verteld; het is wat het is, ook al blijft het voor mij verrassend deze gang van zaken, dat heb ik je ook eerlijk verteld:
nu gaf je gister wederom als verrassing aan dat je vanaf 21 april vrij moest hebben omdat je al geboekt had...
als ik dan aangeef dat dat mij dat te ver gaat is dat geen verstoring van de werkrelatie maar ben ik weer verbaasd dat je nu voor de 2e keer met een verrassing komt...
ik heb je wederom in deze situatie verwezen naar de rootsremaker en naar ik begrijp is je verlof wederom
goedgekeurd...
dus ik begrijp niet zo goed waar jouw waarneming van een verstoorde werkrelatie op gebaseerd is?
Met betrekking tot je ziekmelding verwacht ik zoals de procedure voorschrijft, en ook de arbo arts mij heeft verteld en bevestigd, een telefonische ziekmelding vanaf de dag dat je ziek bent, ook als je in het buitenland bent.
Dat kan je niet vooraf doen.
Wat mij betreft zijn er geen problemen, ik weet dat al je verzoeken tot op heden zijn ingewilligd en ik denk dat je van een beetje verbazing van mijn kant omtrent de situatie geschrokken bent…maar zoals gezegd.. het is nu allemaal prima geregeld toch?
gr”
Op 23 maart 2022 heeft Small Kidz aan [eiseres] het volgende bericht:
“Betreft: stopzetting loon ex. Artikel 7:628 lid 1
(…)
Recentelijk heeft u zich tot mij gewend met de boodschap dat u in de periode [xxxx] voornemens bent een cosmetische ingreep te ondergaan in het buitenland. De cosmetische ingreep ondergaat u vrijwillig en kunt u in Nederland niet ondergaan, omdat deze ingreep voor u in Nederland niet medisch noodzakelijk en medisch niet toegestaan dan wel niet verantwoord wordt geacht.
Zoals reeds mondeling aangegeven - dat bevestig ik hierbij graag schriftelijk - ik u kenbaar
gemaakt dat (1) afwezigheid van werk wegens het ondergaan van een cosmetische ingreep en (II) de afwezigheid van werk voor het daarna volgende herstel, conform de Nederlandse wet- en
regelgeving voor uw eigen rekening komen. U kiest er immers zelf voor om willens en wetens en zonder medische noodzaak naar het buitenland te vertrekken voor het laten verrichten van deze ingreep en u bent op de hoogte van het feit dat u na de cosmetische ingreep enige tijd afwezig zal zijn van werk teneinde van de cosmetische ingreep te herstellen. Dit betekent dat de periode waarin deze gebeurtenis plaatsvindt en voortduurt, op grond van de wet (artikel 7:628 BW) in redelijkheid voor uw rekening dient te komen en dat u conform de wet (artikel 7:629 lid sub a BW) geen recht heeft op doorbetaling van uw loon heeft omdat eventuele ziekte die voortvloeit uit de ingreep (zijnde het herstel) door opzet is veroorzaakt. Small Kidz zal derhalve vanaf de datum waarop het werk wordt gestaakt, geen loon meer aan u verschuldigd zijn om bovengenoemde redenen.
Nogmaals: de oorzaak en gevolgen van het niet verrichten van de arbeid voorafgaand, tijdens en na de cosmetische ingreep komen geheel voor uw risico, omdat u er zelf voor kiest deze ingreep in het buitenland te laten verrichten, zonder dat hiervoor een medische noodzaak is en omdat u zich reeds voor het laten verrichten van de ingreep bewust bent van het feit dat u na de ingreep enige tijd niet zal werken. U maakt dus willens en wetens de keuze om afwezig te zijn op werk wegens een gebeurtenis die in alle redelijkheid niet voor rekening van de werkgever komt.
Small Kidz zal vanaf de datum waarop u het werk staakt wegens bovengenoemde redenen, niet langer het loon aan u betalen. Zodra u de werkzaamheden volledig hervat, hervat de loondoorbetaling eveneens.
Indien u naar aanleiding van het voorgaande vragen hebt, kunt u zich wenden tot ondergetekende.
(…)
Met vriendelijke groet,
[naam]”
Op 22 april 2022 heeft [eiseres] een borstverkleining ondergaan in Turkije. Op 23 april 2022 heeft [eiseres] zich bij Small Kidz ziek gemeld.
Small Kidz heeft op 23 april 2022 [eiseres] per brief laten weten dat de loondoorbetaling
per 23 april 2022 wordt stopgezet. In de brief staat – voor zover van belang – het volgende:
“ Hedenmorgen heeft u zich ziek gemeld voor het verrichten van uw werkzaamheden voor Small Kidz B.V.
Small Kidz heeft moeten constateren dat u zich niet houdt aan de op grond van de wet
voorgeschreven verplichtingen van een werknemer om in aanmerking te komen voor de doorbetaling
van loon bij ziekte. Daartoe is het volgende van belang:
De reden voor uw afwezigheid op het werk is dat u een cosmetische ingreep heeft laten verrichten in
het buitenland. De cosmetische ingreep ondergaat u vrijwillig en kunt u in Nederland niet ondergaan,
omdat deze ingreep voor u in Nederland niet medisch noodzakelijk en medisch niet toegestaan dan
wel niet verantwoord wordt geacht. U heeft mij hier mondeling van de op de hoogte gesteld en dit
ook aan collega(s) verteld. Een en ander kan — indien en voor zover dit rechtens wordt vereist —
worden onderbouwd met (schriftelijke) getuigenverklaringen.
Zoals reeds mondeling en d.d. 23 maart 2022 ook schriftelijk aangegeven, heb ik u kenbaar gemaakt
dat (1) afwezigheid van werk wegens het ondergaan van een niet noodzakelijke, cosmetische ingreep
en (II) de afwezigheid van werk voor het daarna volgende herstel, conform de Nederlandse wet- en
regelgeving voor uw eigen rekening komen. Dit betekent dat de periode waarin deze gebeurtenis
plaatsvindt en voortduurt, op grond van de wet (artikel 7:628 BW) in redelijkheid voor uw rekening
dient te komen en dat u conform de wet (artikel 7:629 lid 3 sub a 8W) geen recht heeft op
doorbetaling van uw loon heeft omdat eventuele ziekte die voortvloeit uit de ingreep (zijnde het
herstel) door uw opzet dan wel willens en wetens is veroorzaakt.
De loondoorbetalingen aan u zullen dan ook per 23 april 2022 worden stopgezet. Zodra u de
werkzaamheden volledig hervat, hervat de loondoorbetaling eveneens”.
Per brief van 9 mei 2022 heeft de gemachtigde van [eiseres] geprotesteerd tegen de loonstopzetting en Small Kidz verzocht de stopzetting van de loondoorbetaling ongedaan te maken.
Op 18 mei 2022 heeft de gemachtigde van Small Kidz per brief laten weten dat het standpunt van Small Kidz ongewijzigd blijft.
Na de ingreep heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [eiseres] niet zal kunnen werken vanwege medische redenen.
3. Het geschil
[eiseres] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Small Kidz te veroordelen tot betaling van:
PRIMAIR
a. Het loon ad € 1.435,56 bruto per maand c.a. ingaande 23 april 2022 en zolang de
tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd dan
wel in ieder geval voor de duur van de onderhavige procedure te betalen, waarbij het
achterstallige loon binnen twee dagen na de uitspraak betaald dient te worden en
vervolgens op de gebruikelijke wijze en tijdstippen;
b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over de onder ‘a’ genoemde
post;
c. een bedrag ter zake van buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel
ingevolge de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het Besluit
vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;
d. Small Kidz te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het onder ‘a’ en ‘b’ bedoelde bedrag vanaf de dag dat deze bedragen zijn verschuldigd, te weten 23 april
2022;
e. Small Kidz te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, een bedrag
aan gemachtigdensalaris daarbij inbegrepen.
SUBSIDIAIR
f. Het loon ad € 1.435,56 bruto per maand c.a. zulks op de gebruikelijke wijze en
tijdstippen, ingaande 4 juni 2022 en zolang de tussen partijen bestaande
arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd dan wel in ieder geval voor de
duur van de onderhavige procedure;
g. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over de onder ‘f’ genoemde post;
h. een bedrag ter zake van buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel
ingevolge de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het Besluit
vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;
i. Small Kidz te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het onder ‘f’ en g’
bedoelde bedrag vanaf de dag dat deze bedragen zijn verschuldigd, te weten 23 april
2022;
j. Small Kidz te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, een bedrag
aan gemachtigdensalaris daarbij inbegrepen.
[eiseres] heeft hiervoor het volgende aangevoerd.
[eiseres] is ziek en kan daarom haar werkzaamheden niet uitvoeren. Zij heeft op grond van artikel 7:629 lid 1 BW dan recht op loon. De medische ingreep (borstverkleining) is uitgevoerd in verband met medische klachten. Zowel uit de informatie van de huisarts als uit het advies van de bedrijfsarts van 11 maart 2022 blijkt dat [eiseres] medische klachten had en dat er dus geen sprake is van een (zuiver) cosmetische ingreep. De enkele afwijzing van de verzekeraar om de ingreep niet te vergoeden, betekent niet dat de ingreep medisch gezien niet verantwoord is. Ook het ziekenhuis waar [eiseres] de ingreep heeft ondergaan heeft een verklaring opgesteld, waaruit blijkt dat er sprake is van mammae hypertrofie (abnormaal groot groeiende borsten) en van nek- en rugpijn. Van het opzettelijk veroorzaken van de arbeidsongeschiktheid is dan ook geen sprake.
Er moet in ieder geval vanaf 4 juni 2022 salaris worden betaald. De normale hersteltijd na een dergelijke ingreep bedraagt zes weken, zodat na deze periode de arbeidsongeschiktheid niet langer het gevolg kan zijn van de ingreep.
[eiseres] heeft recht op de wettelijke verhoging en de rente omdat het salaris niet op tijd is betaald. Daarnaast heeft [eiseres] recht op een vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 512,50.
Small Kidz heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en heeft verzocht de vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten. Zij heeft hiervoor het volgende aangevoerd.
De ziekte van [eiseres] is opzettelijk veroorzaakt, zodat er geen loon verschuldigd is. De ingreep was niet medisch noodzakelijke en medisch niet goed gekeurd. In Nederland werd deze ingreep in verband met een te hoog BMI ook niet vergoed door de ziektekostenverzekeraar. Door er voor te kiezen met (ernstig) overgewicht en zonder medische indicatie naar het buitenland te vertrekken om een borstreductie te laten verrichten was er bij [eiseres] het zekerheidsbewustzijn aanwezig en is de ziekte opzettelijk veroorzaakt. Daarnaast zijn er veel omstandigheden die doen vermoeden dat de ingreep niet medisch noodzakelijk was maar overwegend uit cosmetisch oogpunt is verricht. Small Kidz beroept zich hierbij op artikel 7:628 lid 1 jo artikel 7:629 lid 3 onder a BW.
De loonbetaling zal worden hervat zodra [eiseres] hersteld is van de ingreep. Betwist wordt dat de herstelperiode zes weken bedraagt. Daarnaast zijn de beperkingen nog dezelfde en blijkt niet dat deze beperkingen vanaf 4 juni 2022 los staan van de ingreep.
Voor het geval de vordering wordt toegewezen wordt verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en indien dat wel zal worden gedaan, te bepalen dat [eiseres] zekerheid zal stellen tot een door de kantonrechter te bepalen bedrag.