Rechtbank Rotterdam, 26-08-2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7471, 9650839 / CV EXPL 22-2587
Rechtbank Rotterdam, 26-08-2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7471, 9650839 / CV EXPL 22-2587
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 26 augustus 2022
- Datum publicatie
- 6 september 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2022:7471
- Zaaknummer
- 9650839 / CV EXPL 22-2587
Inhoudsindicatie
Eindvonnis. Loonvordering. Aanpassing arbeidsomvang op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Referentieperiode.
Uitspraak
locatie Rotterdam
zaaknummer: 9650839 / CV EXPL 22-2587
datum uitspraak: 26 augustus 2022
Vonnis van de kantonrechter
in de zaak van
[eiser] ,
wonende in [woonplaats eiser],
eiseres,
gemachtigde: mr. S. Zahri te Rotterdam,
tegen
Stichting Zonnehuisgroep Vlaardingen,
gevestigd in Vlaardingen,
gedaagde,
gemachtigde: mr. S.I. Witkamp te Rotterdam.
De partijen worden hierna ‘[eiser]’ en ‘Zonnehuisgroep Vlaardingen’ genoemd.
1. De procedure
Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:
- -
-
de dagvaarding van 17 januari 2022, met bijlagen 1 tot en met 8;
- -
-
het antwoord, met bijlagen 1 tot en met 33;
- -
-
de brief van 28 maart 2022, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
- -
-
de pleitnotities van de gemachtigde van [eiser].
Op 14 juni 2022 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling besproken. Tijdens de mondelinge behandeling is [eiser] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Namens Zonnehuisgroep Vlaardingen zijn [naam 1] (locatiemanager), [naam 2] (HR-adviseur) en [naam 3] (HR-adviseur) verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van Zonnehuisgroep Vlaardingen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken.
2. De feiten
Zonnehuisgroep Vlaardingen is een zorginstelling die diverse verzorgings- en verpleegtehuizen in stand houdt en ook een revalidatiecentrum exploiteert in de gemeente Vlaardingen. Zonnehuisgroep Vlaardingen is daarnaast aanbieder van thuiszorg.
[eiser], geboren op [geboortedatum eiser], werkt sinds 22 augustus 2011 bij (aanvankelijk de rechtsvoorganger van) Zonnehuisgroep Vlaardingen, sinds 1 juli 2016 in de functie van Assistent Zorg en Welzijn. In het bij de arbeidsovereenkomst behorende ‘aanhangsel 1’ d.d. 16 februari 2015 is de gemiddelde arbeidsomvang per 1 januari 2015 vastgesteld op 3 uur per week.
Op de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst is de CAO Verpleeg-, Verzorgingshuizen, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg van toepassing (verder: ‘de CAO VVT’).
De functie Assistent Zorg en Welzijn is met ingang van 15 januari 2019 komen te vervallen, als gevolg waarvan [eiser] per die datum boventallig is verklaard. Op grond van het Sociaal Plan Zonnehuisgroep Vlaardingen 2018-2023 geldt vanaf de datum van boventalligverklaring een herplaatsingstraject voor de duur van twaalf maanden, gedurende welke Zonnehuisgroep Vlaardingen én [eiser] verplicht zijn zich in te spannen voor herplaatsing in een passende functie binnen of buiten Zonnehuisgroep Vlaardingen.
Zonnehuisgroep Vlaardingen heeft [eiser] aangeboden om een opleiding tot Helpende niveau 2 te volgen. [eiser] heeft de toelatingstoets tot deze opleiding echter niet gehaald.
Vanaf 5 maart 2020 heeft [eiser] een praktijkopleiding tot Aspirant Leerling gevolgd om een certificaat te halen, waarmee zij bij Zonnehuisgroep Vlaardingen in dienst zou kunnen blijven. Deze opleiding is in mei 2020 voortijdig beëindigd, omdat [eiser] er niet in was geslaagd om alle onderdelen van de opleiding met een voldoende af te toetsen als gevolg waarvan zij de opleiding niet meer met een goed resultaat kon afronden.
Zonnehuisgroep Vlaardingen heeft [eiser] vanaf september 2020 nogmaals de gelegenheid gegeven om de opleiding tot Aspirant Leerling te volgen en alsnog het vereiste certificaat te behalen. [eiser] heeft deze opleiding wederom niet met een voldoende resultaat kunnen afronden.
Op 18 januari 2021 heeft [eiser] zich ziek gemeld.
Bij brief van 12 maart 2021 heeft Zonnehuisgroep Vlaardingen - voor zover van belang - het volgende aan [eiser] bericht:
“(…) Inmiddels zijn wij op de hoogte gebracht van een aantal zaken die voor ons onbekend waren. Zoals het feit dat u bij uw andere werkgever Laurens al bijna 2 jaar ziek bent en u bij uw werkgever Laurens de procedure voor een WIA aanvraag doorloopt op dit moment. Dit verbaast ons hogelijk. In de afgelopen 2 jaar heeft u NOOIT aan ons aangegeven dat u ziek bent bij uw andere werkgever maar wel bij ons aan het werk bent.
Sterker nog, nadat u de eerste keer het aspiranten traject niet behaalde heeft u nogmaals de kans gekregen om alsnog een keer voor het aspirantentraject op te gaan. In deze periode heeft u ook nog eens een uitbreiding van uren gekregen omdat u anders niet aan uw leerdoelen kon werken. Dit terwijl u ziek was bij uw andere werkgever. (…)”.
Bij brief van 30 april 2021 heeft Zonnehuisgroep Vlaardingen - voor zover van belang - het volgende aan [eiser] bericht:
“(…) Op 15 januari 2019 bent u officieel boventallig gesteld. U heeft toen de mogelijkheid gekregen om zich via het aspirantentraject de basisbegrippen van de zorg eigen te maken. Hiervoor moest u een diploma behalen. Dit is u niet gelukt de eerste keer. Hierop hebben wij als werkgever u nogmaals een kans gegeven om het aspirantentraject te volgen. Maar helaas de tweede keer heeft u dit ook niet behaald.
U heeft zich na het niet behalen van het tweede aspirantentraject ziek gemeld. Wij hebben u toen aangegeven dat wij als werkgever het verzuimtraject volgen en op het moment dat u zou herstellen, dat wij alsnog de beëindiging van uw dienstverband zouden starten.
Ik wil u er tevens nogmaals op attent maken dat u tijdens het volgen van het aspirantentraject (2 keer) ook een dienstverband had bij Laurens waar u volledig ziek was gemeld. Wat betreft deze situatie blijven wij contact houden met Laurens en zullen wij het UWV voorzien van informatie mocht dit nodig zijn. (…)”.
Bij e-mail van 27 juli 2021 heeft de gemachtigde van [eiser] - voor zover van belang - het volgende aan Zonnehuisgroep Vlaardingen bericht:
“(…) Mijn cliënte heeft bij mij onder de aandacht gebracht de loonspecificaties van de afgelopen maanden sinds januari 2021. Het lijkt er op dat mw. de afgelopen maanden, in ieder geval in de maanden maart t/m juli 2021 te weinig salaris heeft ontvangen.
Het is mij niet duidelijk op basis van grond van welk aantal uren haar salaris wordt uitbetaald. Mijns inziens gaat er iets verkeerd in de betaling. Ik zal u spoedig mijn berekening doen toekomen en een overzicht van het achterstallig loon. (…)”.
Bij e-mail van 13 december 2021 heeft de gemachtigde van [eiser] - voor zover van belang - het volgende aan de gemachtigde Zonnehuisgroep Vlaardingen bericht:
“(…) Zojuist [eiser] op gesprek gehad. Ze kan niet goed plaatsen waarom ze de afgelopen maanden een lager loon heeft ontvangen.
Ze geeft aan dat ze in de maanden voor haar ziekmelding gemiddeld 33 uur werkte, maar dat het huidige loon wat ze nu krijgt gebaseerd is op een werkweek van 3 uur. (…)”.
Bij brief van 13 januari 2022 heeft de gemachtigde van Zonnehuisgroep Vlaardingen - voor zover van belang - het volgende aan de gemachtigde van [eiser] bericht:
“(…) Uw cliënte is werkzaam voor cliënte op basis van een arbeidsovereenkomst voor gemiddeld drie uur in de week, zodat over haar arbeidsomvang geen enkele onduidelijkheid bestaat. Het enkele feit dat de arbeidsomvang tijdelijk is uitgebreid om uw cliënte in staat te stellen om de opleiding tot Aspirant-Leerling te kunnen volgen teneinde haar na het intreden van haar boventalligheid in een passende functie te kunnen herplaatsen, doet daar niet aan af. Er is immers slechts sprake van een tijdelijke uitbreiding van de met uw cliënte overeengekomen arbeidsomvang die cliënte uitsluitend heeft toegekend om uw cliënte in staat te stellen om voldoende uren te werken om aan haar opleidingsverplichtingen te voldoen en daarmee herplaatsing mogelijk te maken.
De opleiding is met ingang van 28 januari 2021 geëindigd waarna de tijdelijke uitbreiding van de arbeidsomvang van uw cliënte ten einde is gekomen en uw cliënte is teruggevallen op de expliciet contractueel overeengekomen arbeidsomvang van gemiddeld drie uur in de week. (…) Het is cliënte een raadsel waarop uw cliënte baseert dat zij in de periode van oktober t/m december 2020, gemiddeld 45 uur per week heeft gewerkt. Uit de urenadministratie van cliënte blijkt namelijk dat uw cliënt in deze periode maar gemiddeld 27,7 uur per week heeft gewerkt. Bovendien is deze periode niet representatief omdat uw cliënte juist in deze periode veel meer uren heeft gewerkt dan gebruikelijk. Over heel 2019 en 2020 bezien heeft uw cliënte gemiddeld 16,1 uur per week werkzaamheden verricht, hetgeen een reëler beeld geeft van de werkelijke inzet. Indien en voor zover uw cliënte reeds met succes een beroep kan doen op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW, hetgeen cliënte als gezegd betwist nu slechts sprake was van een tijdelijke uitbreiding van de arbeidsomvang teneinde uw cliënte in staat te stellen om te kunnen voldoen aan haar opleidingsverplichtingen, is de aanspraak van uw cliënte dus beperkt tot ten hoogste gemiddeld 16,1 uur per week. (…)
Zelfs indien uw cliënte met succes een beroep op het rechtsvermoeden zou kunnen doen, dan zou dat niet tot gevolg hebben dat uw cliënte met terugwerkende kracht recht heeft op het loon over maximaal 16,1 uur per week vanaf 1 januari 2021. Daarvoor is immers vereist dat uw cliënte in deze periode ook beschikbaar was om werkzaamheden voor cliënte te verrichten als zij daartoe zou zijn opgeroepen. Dat is niet het geval. Cliënte is er namelijk mee bekend dat uw cliënte op basis van een arbeidsovereenkomst voor 36 uur in de week werkzaam is voor Stichting Laurens. Gedurende deze 36 uur per week waarop uw cliënte werkzaamheden voor Stichting Laurens heeft verricht was uw cliënte niet beschikbaar voor cliënte. Dat uw cliënte zich bij Stichting Laurens had ziekgemeld, doet daar niet aan af nu uw cliënte werd geacht om de overeengekomen 36 uur in de week te besteden aan haar re-integratie. Zij werd gedurende deze uren geacht om voor zover mogelijk passende werkzaamheden te verrichten en de overige uren aan te wenden om daarvan uit te rusten. Ziekmelding bij de ene werkgever betekent bovendien niet dat een werknemer beschikbaar is voor het verrichten van werkzaamheden bij een andere werkgever. Cumulatie van 36 uur in de week bij Stichting Laurens en 16 uur in de week bij cliënte is niet mogelijk nu dat in strijd zou zijn met de Arbeidstijdenwet. Daar komt bovendien nog bij dat de CAO VVT, waaraan zowel cliënte als Stichting Laurens gebonden is, een arbeidsomvang van maximaal 40 uur in de week toestaat. Reeds om die reden is de beschikbaarheid van uw cliënte om werkzaamheden voor cliënte te verrichten beperkt tot maximaal 4 uur in de week. (…)”.
3. Het geschil
[eiser] eist samengevat:
- voor recht te verklaren dat [eiser] vanaf 1 januari 2021 in vaste dienst is bij Zonnehuisgroep Vlaardingen voor gemiddeld 44,79 uur per week, oftewel 179,16 uur per maand, althans voor een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum en aantal uren;
- Zonnehuisgroep Vlaardingen te veroordelen aan haar te betalen € 27.452,14 aan achterstallig loon over de periode van januari 2021 tot en met december 2021, te vermeerderen met vakantietoeslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente, onder verstrekking van een deugdelijke bruto-/netto-specificatie;
- Zonnehuisgroep Vlaardingen te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;
- Zonnehuisgroep Vlaardingen te veroordelen in de proceskosten;
- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
[eiser] baseert de eis op het volgende.
[eiser] heeft de afgelopen jaren gemiddeld meer uren arbeid verricht dan de drie uren die in haar arbeidsovereenkomst staan vermeld. Op grond van artikel 7:610b BW moet worden uitgegaan van de referteperiode van drie maanden voorafgaand aan haar ziekmelding van 18 januari 2021, zijnde de maanden oktober, november en december 2020. In die periode bedraagt de arbeidsduur van [eiser] gemiddeld 179,16 uren per maand. [eiser] vordert dan ook uitbreiding van haar arbeidsovereenkomst naar 179,16 uren per maand, tegen het voor haar geldende uurloon van € 15,91 bruto. Dit komt neer op een salaris van € 2.850,43 bruto per maand.
Zonnehuisgroep Vlaardingen betaalt [eiser], gelet op het voorgaande, vanaf januari 2021 een lager salaris dan waar [eiser] recht op heeft. [eiser] vordert daarom over de periode van januari 2021 tot en met december 2021 een bedrag van € 27.452,14 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, de wettelijke verhoging van 50% en het geheel te vermeerderen met de wettelijke rente.
Zonnehuisgroep Vlaardingen is het niet eens met de eis en voert het volgende aan.
[eiser] is werkzaam voor Zonnehuisgroep Vlaardingen op basis van een arbeidsovereenkomst voor gemiddeld drie uren in de week, zodat over haar arbeidsomvang geen enkele onduidelijkheid bestaat. Het enkele feit dat haar arbeidsomvang tijdelijk is uitgebreid tot gemiddeld 24 uren per week om [eiser] in staat te stellen om de opleiding tot Aspirant Leerling te volgen, doet daar niet aan af. Er is nadrukkelijk géén permanente uitbreiding van de arbeidsomvang overeengekomen, toegezegd of bedoeld. In de periode tussen de twee opleidingen tot Aspirant Leerling is [eiser] ook voor meer dan drie uren in de week ingezet, maar dat kan niet los worden gezien van de vakantieperiode en de hoge werkdruk en het hoge ziekteverzuim in de zorg vanwege de Covid-19 crisis.
De referteperiode van drie maanden waarop [eiser] haar vordering baseert, geeft een onjuist beeld van de werkelijkheid, omdat [eiser] juist in die drie maanden veel meer uren heeft gewerkt dan gebruikelijk, als gevolg van de hoge werkdruk en het hoge ziekteverzuim in de zorg vanwege de Covid-19 crisis. Over heel 2019 en 2020 heeft [eiser] namelijk gemiddeld 16,9 uren per week gewerkt, hetgeen een reëler beeld geeft van de werkelijke inzet. Daarnaast is er geen sprake van dat [eiser] in de periode van oktober tot en met december 2020 gemiddeld 45 uren per week voor Zonnehuisgroep Vlaardingen heeft gewerkt. [eiser] rekent namelijk ten onrechte ORT-uren (onregelmatigheidstoeslag) als gewerkte uren, terwijl dit slechts een toeslag over een deel van de gewerkte uren betreft.
Zelfs als de arbeidsomvang van [eiser] met ingang van 1 januari 2021 op 44,79 of 16,9 uren per week wordt vastgesteld, dan betekent dat nog niet dat [eiser] vanaf 1 januari 2021 recht heeft op het loon over 44,79 of 16,9 uren per week. Daarvoor is immers vereist dat [eiser] in die periode ook beschikbaar was om werkzaamheden voor Zonnehuisgroep Vlaardingen te verrichten als zij daartoe zou zijn opgeroepen en dat is niet het geval. [eiser] is immers op basis van een arbeidsovereenkomst voor 36 uren per week (fulltime) werkzaam voor Stichting Laurens. Gedurende de 36 uren per week dat [eiser] voor Stichting Laurens werkzaamheden verrichte, was zij niet beschikbaar voor Zonnehuisgroep Vlaardingen. Dat [eiser] sinds 7 mei 2019 arbeidsongeschikt was bij Stichting Laurens doet hier niet aan af, aangezien ziekmelding bij de ene werkgever niet betekent dat [eiser] beschikbaar is voor het verrichten van meer (dezelfde) werkzaamheden bij een andere werkgever.
De algemeen verbindend verklaarde CAO VVT - die een standaardkarakter heeft zodat daarvan noch ten nadele noch ten gunste van werknemers mag worden afgeweken - staat in artikel 4.1 lid 3 een arbeidsomvang van maximaal 40 uren in de week toe, terwijl een fulltime dienstverband in de VVT sector 36 uren per week bedraagt. Zowel Zonnehuisgroep Vlaardingen, als Stichting Laurens is aan deze CAO gebonden, zodat [eiser] voor Stichting Laurens en Zonnehuisgroep Vlaardingen gezamenlijk niet meer dan 40 uren per week mag werken. Daarvan was zij in 2021 voor 36 uren per week in dienst van Stichting Laurens. Indien en voor zover [eiser] al een geslaagd beroep op het rechtsvermoeden zou toekomen, is de vordering van [eiser] gelet op haar beschikbaarheid dan ook beperkt tot het achterstallig loon vanaf 1 januari 2021 tot maximaal vier uren per week voor zover zij in enige maand minder dan vier uren loon per week heeft ontvangen. Cumulatie van 36 uren per week bij Stichting Laurens en 16,9 uren per week (laat staan 44,79 uren per week) bij Zonnehuisgroep Vlaardingen is bovendien niet mogelijk nu dat in strijd zou zijn met de Arbeidstijdenwet, hetgeen zelfs grote consequenties voor Stichting Laurens en Zonnehuisgroep Vlaardingen zou kunnen hebben.
Voor het geval de kantonrechter de vorderingen van [eiser] geheel of gedeeltelijk toewijst, verzoekt Zonnehuisgroep Vlaardingen om de wettelijke rente en de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. [eiser] heeft eerst in december 2021 aanspraak gemaakt op een hogere arbeidsomvang nadat zij al sinds haar ziekmelding op 18 januari 2021 het loon over gemiddeld drie uren per week heeft ontvangen, zodat zij bijna een jaar heeft stilgezeten. Het is niet redelijk om de consequenties van het stilzitten van [eiser] voor rekening van Zonnehuisgroep Vlaardingen te laten komen, mede tegen de achtergrond en de houding van [eiser] ten opzichte van Zonnehuisgroep Vlaardingen. Tot slot heeft [eiser] nagelaten om de door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten te onderbouwen.