Rechtbank Rotterdam, 17-11-2023, ECLI:NL:RBROT:2023:10808, C/10/665583 / KG ZA 23-839
Rechtbank Rotterdam, 17-11-2023, ECLI:NL:RBROT:2023:10808, C/10/665583 / KG ZA 23-839
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 17 november 2023
- Datum publicatie
- 20 november 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2023:10808
- Zaaknummer
- C/10/665583 / KG ZA 23-839
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbestedingsrecht. Conventie + tussenkomst van partij aan wie de opdracht voorlopig gegund is. Toepassing van (louter) het gunningscriterium prijs strijdig met artikel 3:14 BW, het ARW 2016 en de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en daarmee met een eerder tussen de aanbestedende dienst en gegadigde - niet-inschrijver - eiseres in deze procedure - gewezen kort gedingvonnis? PvE. Reconventie: dwangsom, executie.
Uitspraak
vonnis
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/665583 / KG ZA 23-839
Vonnis in kort geding van 17 november 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SHELL NEDERLAND VERKOOPMAATSCHAPPIJ B.V. ,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mrs. T.A. Terlien en A.H. Danopoulos te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING NIEUW REIJERWAARD ,
zetelend te Ridderkerk,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mrs. M.S. Houweling en B.T. Tonino te ’s-Gravenhage,
waarin - in conventie - is tussengekomen:
de vennootschap naar vreemd recht
BP EUROPE SE ,
tevens h.o.d.n. BP Nederland,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en A.F. de Jong te Rotterdam.
Partijen worden hierna Shell, GRNR en BP genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 19 september 2023
- -
-
producties 1 tot en met 42 van Shell
- -
-
de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van BP
- -
-
de conclusie van antwoord in het incident en in de hoofdzaak, tevens houdende eis in reconventie, met producties 1 tot en met 17 van GRNR
- -
-
de mondelinge behandeling gehouden op 31 oktober 2023
- -
-
de pleitnota van Shell
- -
-
de pleitnota van GRNR
- -
-
de pleitnota van BP.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 Waar gaat de zaak over?
Het draait in dit kort geding om de door GRNR overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) georganiseerde openbare aanbestedingsprocedure ten behoeve van de verkoop van het hierna nader omschreven Kavel met het oog op de realisatie en exploitatie van een tankstation en truckparking op dat kavel. GRNR heeft kenbaar gemaakt dat zij voornemens is het Kavel aan BP - de enige inschrijver die een bieding heeft uitgebracht - te gunnen.
Shell kan zich met de voorgenomen gunning van het Kavel aan BP niet verenigen.
3 De feiten
Op 24 oktober 2022 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank tussen Shell als eiseres en GRNR als gedaagde een kortgedingvonnis gewezen 1 . De kernvraag die in die zaak moest worden beantwoord was of GRNR als overheidslichaam de aan haar in eigendom toebehorende percelen grond met kadastrale aanduidingen gemeente Ridderkerk, sectie [sectie01] , nrs. [perceelnummer01] (ged.) en [perceelnummer02] (ged.), nabij Krommeweg, Basilicumweg en Verbindingsweg te Ridderkerk (hierna: het Kavel) mocht verkopen aan een derde (te weten: MobilityHub Dutch Fresh Port B.V. (“het Consortium”, waartoe behoorden: Koninklijke Euser B.V. en Berkman Energie Service B.V. (hierna: Euser en Berkman)) zonder een openbare selectieprocedure te houden. Die vraag heeft de voorzieningenrechter met toepassing van het Didam-arrest ontkennend beantwoord. Aan GRNR kwam geen beroep toe op de uitzondering op de in beginsel op haar rustende verplichting tot het doorlopen van een openbare selectieprocedure, zoals bedoeld in het Didam-arrest, omdat, zo oordeelde de voorzieningenrechter, sprake was van meerdere serieuze gegadigden voor de aankoop van het Kavel, waaronder Shell. Daarom moet GRNR als zij het project wil gunnen (1) objectieve, toetsbare en redelijke criteria opstellen op basis waarvan de koper wordt geselecteerd en (2) de gegadigden tijdig informeren over de selectieprocedure en de -criteria die gelden. Een belangenafweging leidde niet tot een ander oordeel. De beslissing luidde als volgt:
“ 5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
gebiedt GRNR om het voornemen tot één-op-één verkoop van de Percelen aan het Consortium in te trekken;
verbiedt GRNR om de Percelen te verkopen en te leveren aan het Consortium of een (of meer) andere partij(en), anders dan na het doorlopen van een selectieprocedure met objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria, waarbij een passende mate van openbaarheid wordt verzekerd met betrekking tot de beschikbaarheid van de Percelen, en waarbij alle geïnteresseerde partijen c.q. gegadigden die voldoen aan voormelde selectiecriteria minstens 30 dagen de tijd krijgen om een bod uit te brengen op de Percelen;
veroordeelt GRNR om aan SNV een eenmalige dwangsom van € 500.000,- te betalen indien GRNR niet aan het in 5.2. uitgesproken verbod voldoet;
(...)
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.”
GRNR is op 7 juni 2023, met inachtneming van het vonnis van 24 oktober 2022, een aanbestedingsprocedure gestart voor het project ‘Aanbesteding verkoop kavel H t.b.v. tankstation en truckparking’ in het kader van de ontwikkeling van het gebied Nieuw Reijerwaard (hierna: de Opdracht). De Opdracht betreft het Kavel. De aanbesteding vindt plaats volgens de Europese openbare procedure zoals omschreven in hoofdstuk 2 ARW 2016. Als enige gunningscriterium geldt de hoogst geboden prijs, met dien verstande dat een inschrijver zich dient te committeren aan het Programma van Eisen en voor de grond tenminste € 17,25 miljoen dient te bieden.(zie hierna onder 3.4) .
Tot de aanbestedingsdocumentatie behoren onder andere:
de Inschrijvingsleidraad (hierna: de Leidraad);
het Programma van Eisen kavel H (PvE);
de Nota’s van Inlichtingen (hierna: de NvI’s).
In de Leidraad staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
(...)
(...)
Het minimum bod van € 17.250.000 is bepaald aan de hand van (een of meer eerdere versies van) het op 15 augustus 2023 definitief gemaakte onafhankelijk taxatierapport van drs. [naam01] van Property Value Consultants B.V. Daaruit blijkt dat het Kavel een waarde heeft van € 17.400.000. GRNR heeft op verzoek van Shell op 31 mei 2023 aan haar een samenvatting van een conceptversie van het taxatierapport doen toekomen. In het kader van dit kort geding is het volledige rapport door GRNR overgelegd.
De enige inschrijver op de Opdracht was BP. Shell heeft, om haar moverende (financiële) redenen, besloten om niet op de Opdracht in te schrijven en een bod te doen, ook niet in het kader van een door Shell, Euser en Berkman onderzochte samenwerking.
Shell heeft vóór beëindiging van de verlengde inschrijvingstermijn, bij brief van 24 augustus 2023, haar bezwaren kenbaar gemaakt tegen de hoogste prijs als (enige) gunningscriterium en de toepassing en de hoogte van het minimumbod voor de grond in verhouding tot de aard en de beperkingen van het Kavel. Ook anderen hebben bezwaren geuit. GRNR zag geen grond om die bezwaren te honoreren.
Op 31 augustus 2023 heeft GRNR via TenderNed laten weten dat zij één inschrijving had ontvangen, dat die inschrijving van BP is en geldig is bevonden en dat zij het voornemen heeft het Kavel aan BP te gunnen (hierna: de Gunningsbeslissing).
Shell heeft tegen de Gunningsbeslissing bezwaar gemaakt. Dit bezwaar en haar in de brief van 24 augustus 2023 genoemde onderbouwing heeft zij nadien meermaals herhaald. Dit heeft niet het door haar gewenste gevolg gehad van intrekking van de aanbestedingsprocedure en het door GRNR alsnog organiseren van een andere selectieprocedure. Shell heeft daarop, op 14 september 2023, het vonnis van 24 oktober 2022 aan GRNR laten betekenen en haar doen bevelen aan het vonnis te voldoen op straffe van de daarin genoemde eenmalige dwangsom.
GRNR heeft op 24 oktober 2023 bij deze rechtbank een bodemprocedure tegen Shell aanhangig gemaakt. Daarin is gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat GRNR in overeenstemming met het vonnis van 24 oktober 2022 heeft gehandeld en dat het Shell wordt verboden het vonnis te executeren. De zaak is aangebracht op de rol van 1 november 2023.
GRNR heeft Shell bij brief van 3 oktober 2023 aansprakelijk gesteld voor het geval dat Shell tot executie van het vonnis van 24 oktober 2022 mocht overgaan.