Rechtbank Rotterdam, 17-04-2023, ECLI:NL:RBROT:2023:3258, C/10/651953 / KG ZA 23-80

Op 13 mei 2020 hebben netbeheerders Stedin en Enduris B.V. (hierna: Enduris) en waterbedrijf Evides als aanbestedende instanties (hierna ook wel gezamenlijk aangeduid als: Stedin of opdrachtgever) op TenderNed (de aanbesteding van) de opdracht ‘Multi Disciplinair Werken Zeeland & Rijnmond’ (hierna: de opdracht) aangekondigd. De aankondiging vermeldt dat de opdracht ziet op het werken aan drinkwater-, elektra-, gas- en telecomaansluitingen en verbindingen en is opgedeeld in twee percelen, Zeeland Noord & Rijnmond (perceel 1) en Zeeland Zuid (perceel 2). Het doel van de aanbesteding is het sluiten van acht raamovereenkomsten (zes voor perceel 1 en twee voor perceel 2) met maximaal acht opdrachtnemers/aannemers voor een periode van zes jaar, met de mogelijkheid tot verlenging voor een periode van maximaal zes jaar.

De aanbesteding vindt plaats volgens de Europese onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging. Op de procedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. De procedure bestaat uit een selectie- en een gunningsfase, die in een Selectieleidraad en een Gunningsleidraad zijn beschreven. De Gunningsleidraad bepaalt dat aan het begin van de gunningsfase een overlegfase plaatsvindt waarin Stedin (als opdrachtgever) met de geselecteerde gegadigden in gesprek gaan om tot een algemeen en geaccepteerd gedragen bestek, raamovereenkomst en prijsmodel te komen.

In deel A van de (model)raamovereenkomst (hierna: ovk deel A) zijn de algemeen geldende voorwaarden vastgelegd die van toepassing zijn op de door de aannemer uit te voeren werkzaamheden. In artikel 3 van ovk deel A zijn de gezamenlijke visie en strategische doelen beschreven. Het artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:

In het document Gunningscriteria staat per subgunningscriterium vermeld wat Stedin wil bereiken. Bij subgunningscriterium K2.3 (hierna: criterium K2.3) staat vermeld:

In het document Gunningscriteria staat dat de inschrijver in een prestatieplan moet beschrijven welke meerwaarde wordt aangeboden ten opzichte van de uitvraag, waarbij de meerwaarde ziet op de invulling van de beschreven doelstelling bij het subgunningscriterium. In dat document staat verder dat bij het schrijven van het prestatieplan per criterium de volgende opbouw moet worden gehanteerd:

Bij de beoordeling van het prestatieplan wordt per subgunningscriterium een score toegekend volgens de formule: meerwaarde = kwaliteit × bewijs & borging × concreetheid. Daarbij zijn maximaal 12 (3×2×2) punten te behalen, die worden vermenigvuldigd met een wegingsfactor, afhankelijk van het aan het criterium toegekende gewicht (het maximaal te behalen aantal punten). In het document Gunningscriteria staat de volgende toelichting op de beoordelingsschaal:

In artikel 4.2 van de aanbestedingsvoorwaarden staat dat de opdrachtgever van de geselecteerde gegadigden een zorgvuldige en proactieve houding verwacht door de aanbestedingsstukken zorgvuldig te bestuderen en door eventuele gesignaleerde onduidelijkheden, ondubbelzinnigheden en tegenstrijdigheden zo vroeg mogelijk aan de opdrachtgever te melden. Indien de gegadigde nalaat om (mogelijke) inbreuken op het op de aanbestedingsprocedure toepasselijke recht te melden, is hij niet-ontvankelijk in zijn eventuele bezwaren of rechtsmaatregelen daartegen.

VSH heeft via aanbestedingsplatform Mercell (hierna: Mercell) een aanmelding ingediend voor perceel 1, waarna zij is geselecteerd voor de gunningsfase.

In de overlegfase heeft Stedin met veertien geselecteerde gegadigden, waaronder VSH, gesproken over het prijsmodel. Het prijsmodel betreft een samenstelling van rekenregels waarmee een begroting voor een project als voorstel voor een vaste prijs wordt opgebouwd. Artikel 14 van ovk deel A bepaalt dat het uitgangspunt van het prijsmodel is dat het eenvoudig en transparant is, leidt tot aanvaardbare kosten en een aanvaardbaar rendement over het jaarlijkse portfolio en voor alle typen werkzaamheden werkt. Omdat de grondslagen van het prijsmodel gedurende de looptijd van de raamovereenkomst kunnen wijzigen, is in artikel 17 van ovk deel A een herijkingsproces ingericht. Dit proces houdt in dat de grondslagen van het prijsmodel periodiek, op basis van wederzijds bepaalde doelmatigheid, worden geëvalueerd, herijkt en (waar nodig) herzien om een prijsmodel toe te passen dat recht doet aan de actuele kosten van activiteiten die uitgevoerd moeten worden om een project te realiseren. Artikel 17.4 bepaalt op basis van welke (project)data herijking plaatsvindt. Artikel 17.8 vermeldt dat indien partijen menen dat sprake is van een omissie of fout in het prijsmodel zij een verzoek tot wijziging hiervan kunnen indienen volgens artikel 4 van deel C van de raamovereenkomst (proces van wijzigen raamovereenkomst).

Op 1 augustus 2022 is het prijsmodel op Mercell gepubliceerd, met het verzoek aan de gegadigden om alle bestanden door te rekenen en eventuele omissies en/of fouten in het prijsmodel kenbaar te maken. Het prijsmodel is beschreven in deel B van de (model)raamovereenkomst (hierna: ovk deel B) en houdt in dat de prijs voor een project wordt berekend op basis van vier prijsdelen, te weten basisactiviteiten (B1), specifieke activiteiten (B2), materialen (B3) en staartkosten (B4). Bij de berekening van de prijs wordt gebruikgemaakt van overeengekomen tarieven, clustertarieven en bestekposttarieven.

Op 7 oktober 2022 heeft VSH een eerste inschrijving ingediend. Daarover hebben op 31 oktober 2022 onderhandelingen tussen VSH en Stedin plaatsgevonden, waarna VSH op 18 november 2022 haar finale inschrijving heeft ingediend.

Bij brief van 12 januari 2023 (hierna: de gunningsbeslissing) heeft Stedin aan VSH meegedeeld dat het beoordelingsteam bij de beoordeling van criterium K2.3 tot de conclusie is gekomen dat de inschrijving van VSH niet voldoet aan de minimumdrempel van 4,5 punten. Stedin heeft daarom besloten om de inschrijving als ongeldig ter zijde te leggen. In een bijlage bij de brief is de beoordeling nader gemotiveerd:

Bij e-mail van 17 januari 2023 heeft VSH aan Stedin laten weten dat de gunningsbeslissing niet alle relevante informatie bevat die een gunningsbeslissing moet bevatten. Volgens VSH ontbreken de namen van de begunstigden en de relevante voordelen en kenmerken van de uitgekozen inschrijvingen ten opzichte van die van VSH.

Bij e-mail van 18 januari 2023 heeft Stedin aan VSH bericht dat als een inschrijving ongeldig is verklaard, volstaan kan worden met het vermelden van de reden hiervan in de gunningsbeslissing. Daarbij heeft Stedin opgemerkt dat het (dus) niet nodig is om de namen en de scores van de begunstigden kenbaar te maken.