Rechtbank Rotterdam, 31-01-2023, ECLI:NL:RBROT:2023:5002, C/10/650437 HO RK 23/1 ea

[verzoekster] (hierna: [verzoekster] ) staat aan het hoofd van de [groepsnaam] (verder: de Groep). De onderneming van de Groep verkeert in financiële moeilijkheden. [verzoekster] zal zonder herstructurering niet met het betalen van haar schulden kunnen voortgaan, aldus [verzoekster] .

[verzoekster] is in onderhandeling getreden over een aanpassing van (de voorwaarden van) de financiering van de Groep met negen financiers – dit zijn de banken die de Groep vermogen hebben verschaft uit hoofde van een ‘senior facilities agreement’ – en met enkele andere belanghebbenden. Belangrijk onderdeel van de herstructurering is de verkrijging van liquide middelen uit de verkoop van de aandelen van [verzoekster] in [naam vennootschap] Die aandelen zijn inmiddels onder opschortende voorwaarden verkocht. De herstructureringsonderhandelingen bevinden zich in een vergevorderd stadium. Zes van de negen financiers hebben een hoofdlijnenovereenkomst ondertekend en hebben recent ook een ‘lock-up and standstill overeenkomst’ ondertekend. De lock-up and standstill overeenkomst houdt onder meer in dat de desbetreffende zes financiers akkoord gaan met genoemde aandelenverkoop en dat zij zullen instemmen met het door [verzoekster] beoogde WHOA-akkoord. Het gaat hier om de banken: ABN AMRO Bank N.V., Commerzbank Aktiengesellschaft, DBS Bank Limited, Deutsche Bank AG, ING Bank N.V. en Liberty Mutual Insurance Europe SE. Drie van de negen financiers hebben de hiervoor genoemde overeenkomsten niet ondertekend. Dit betreft de banken: Coöperatieve Rabobank U.A., Lloyds Bank plc en National Westminster Bank plc.

De overeengekomen standstill periode duurt tot 15 februari 2023. Ter zitting van 17 januari 2023 heeft [verzoekster] gesteld dat zij het akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw in week 4 van 2023 formeel aan haar financiers en aandeelhouders zal aanbieden. Het WHOA-akkoord zal de schuldeisers een meerwaarde opleveren in vergelijking met een faillissementssituatie, aldus [verzoekster] .

[verzoekster] heeft op 2 januari 2023 een verzoek ingediend tot het afkondigen van een (groeps)afkoelingsperiode met ingang van 4 januari 2023 ten behoeve van haar en de rechtspersonen die samen met haar een groep vormen als bedoeld in artikel 2:24b Burgerlijk Wetboek (BW) (namelijk de rechtspersonen als genoemd in productie 1 bij het verzoekschrift van 2 januari 2023, welke lijst als bijlage aan deze uitspraak is gehecht) voor een periode van drie maanden vanaf 4 januari 2023 ten aanzien van de negen banken. In dat kader heeft zij gesteld dat zij vanaf 4 januari 2023 in verzuim is onder de senior facilities agreement. Vanaf die datum kunnen de financiers dus individuele verhaalsacties nemen, zoals beslaglegging ten laste van groepsvennootschappen en het indienen van faillissementsverzoeken. Daarmee zou de continuïteit van de onderneming onmiddellijk in gevaar komen. De rechtbank heeft daarop bij beschikking van 3 januari 2023 bij wijze van tijdelijke voorziening een afkoelingsperiode afgekondigd. Vervolgens is onder meer de standstill overeenkomst tot stand gekomen tussen [verzoekster] en de zes hiervoor genoemde financiers. [verzoekster] heeft daarna een verzoek tot gedeeltelijke opheffing van de afkoelingsperiode ingediend, althans tot het niet-verlenen van een definitieve afkoelingsperiode ten aanzien van deze zes meewerkende banken. [verzoekster] wenst nog wel een (definitieve) afkoelingsperiode ten aanzien van de drie banken die de standstill overeenkomst niet hebben ondertekend. Een van die drie banken – Coöperatieve Rabobank U.A. (verder: Rabobank) – zegt weliswaar momenteel toe geen verhaalsacties te nemen en geen faillissementsaanvragen in te dienen, maar op die toezegging zou zij kunnen terugkomen, aldus [verzoekster] . Voorts is ongewis of de andere twee banken – Lloyds Bank plc en National Westminster Bank plc – tot verhaalsacties zullen overgaan. Het is noodzakelijk middels een afkoelingsperiode een stabiele situatie te creëren zodat ook meewerkende partijen en derden-belanghebbenden het vertrouwen behouden dat een akkoord wordt bereikt.

In aanvulling op de hiervoor genoemde verzoeken heeft [verzoekster] een verzoek gedaan om een voorziening of machtiging voor bepaalde rechtshandelingen. Ter onderbouwing van dat verzoek is het volgende gesteld. ABN AMRO Bank N.V. (verder: ABN Amro) verleent diensten aan [verzoekster] en overige groepsvennootschappen in het kader van het reguliere betalingsverkeer en cash management. Daarnaast verstrekt ABN Amro krediet in rekening-courant onder een ‘ancillary faciliteit’, eveneens in het kader van het reguliere betalingsverkeer. Deze diensten en faciliteiten zijn voortgezet sinds de beschikking van de rechtbank van 3 januari 2023 waarbij bij wijze van tijdelijke voorziening een afkoelingsperiode is afgekondigd en zullen ook de komende tijd worden voortgezet. In het kader van deze overeenkomsten vinden verrekeningen plaats. Er heerst bij [verzoekster] en ABN Amro onzekerheid over de vraag of de rechtshandelingen, waaronder verrekeningen die in het kader van deze overeenkomsten worden uitgevoerd, kwalificeren als het uitoefenen van bevoegdheden van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden, die tijdens een afkoelingsperiode niet worden uitgeoefend anders dan met machtiging van de rechtbank.

[verzoekster] maakt verder gebruik van hedging om onder meer valuta- en renterisico’s af te dekken. Daartoe heeft zij derivatenovereenkomsten gesloten met Deutsche Bank AG, ING Bank N.V. en ABN Amro. Deze banken hebben het verstrekken van hedges uit hoofde van de derivatenovereenkomsten voortgezet sinds de beschikking van 3 januari 2023. Dit gebeurt in het kader van de reguliere bedrijfsvoering van de Groep en is cruciaal voor de voortzetting van de onderneming.

Desgevraagd heeft [verzoekster] aangegeven dat zij en de overige vennootschappen uit de Groep in het kader van de cash management overeenkomsten, de ancillary agreement en de derivatenovereenkomsten geen extra zekerheden hebben verstrekt en geen extra aflossingen hebben gedaan. De overeenkomsten zijn als voorheen voortgezet in het kader van de reguliere bedrijfsvoering.

Het verzoek van [verzoekster] luidt dat de rechtbank al dan niet op grond van een voorziening ex art. 379 Fw bepaalt dat de in het kader van de cash management overeenkomsten, de ancillary agreement en de derivatenovereenkomsten door ABN AMRO, Deutsche Bank AG en ING Bank N.V. verrichte en te verrichten (rechts)handelingen niet beperkt zijn geweest door de voorlopig verleende afkoelingsperiode. Subsidiair verzoekt zij, overeenkomstig artikel 376 Fw, een machtiging te verstrekken aan ABN Amro tot het verrichten van alle (rechts)handelingen in het kader van en ter uitvoering van de cash management overeenkomsten en de ancillary faciliteit voor de duur van de (voorlopige) afkoelingsperiode en aan ABN Amro, Deutsche Bank AG en ING Bank N.V. een machtiging te verstrekken tot het verrichten van (rechts)handelingen in het kader van de derivatenovereenkomsten.