Rechtbank Rotterdam, 17-04-2024, ECLI:NL:RBROT:2024:4604, C/10/649027 / HA ZA 22-979
Rechtbank Rotterdam, 17-04-2024, ECLI:NL:RBROT:2024:4604, C/10/649027 / HA ZA 22-979
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 17 april 2024
- Datum publicatie
- 3 juni 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2024:4604
- Zaaknummer
- C/10/649027 / HA ZA 22-979
Inhoudsindicatie
Kennelijk onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW. Niet voldaan aan publicatieplicht artikel 2:394 BW. Niet afbouwen en verder laten oplopen rc-schuld en uitkeren van dividend bedrag van omvang als aan de orde zou in de omstandigheden geen redelijk denkend bestuurder doen. Belangrijke oorzaak faillissement. Aansprakelijkheid boedeltekort. Nietigheid dividendbesluit. Vordering tot vernietiging rc-overeenkomst verjaard.
Uitspraak
vonnis
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/649027 / HA ZA 22-979
Vonnis van 17 april 2024
in de zaak van
[naam curator]
in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [gedaagde] Holding B.V . en Repo-Vastgoed B.V .,
woonplaats kiezende te [woonplaats 1] ,
advocaat mr. R. Slotboom te Rotterdam,
tegen
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat mr. S.A.H.J. Warringa te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
het vonnis in incident van 28 juni 2023 en de daarin genoemde stukken;
- -
-
de conclusie van antwoord in de hoofdzaak, met producties 1 tot en met 3;
- -
-
de akte overlegging nadere producties van de curator, met producties 21 tot en met 25;
- -
-
de brief van de rechtbank van 11 januari 2024, waarbij de mondelinge behandeling nader is bepaald op 1 februari 2024;
- -
-
de mondelinge behandeling op 1 februari 2024 en de daarbij door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen.
Na de mondelinge behandeling is vonnis bepaald.
2 De feiten
[gedaagde] Holding B.V . (hierna: [gedaagde] Holding ) is opgericht op 30 maart 1993 en hield zich bezig met het drijven van een beheersmaatschappij. Enig aandeelhouder van [gedaagde] Holding was [gedaagde] , die ook de bestuurder was van [gedaagde] Holding .
[gedaagde] Holding hield alle aandelen in Repo-Vastgoed B.V. (hierna: Repo).
Repo hield alle aandelen in drie werkmaatschappijen, te weten S.S.T. Staalsnijtechniek B.V., SBV Staal Bewerkingstechniek B.V. en S.B.T. Staalbewerkingstechniek B.V. (hierna samen: de werkmaatschappijen).
Bestuurders van Repo waren [gedaagde] Holding , [persoon A] Holding B.V. en [persoon B] Holding B.V. De indirecte bestuurders van Repo waren [gedaagde] , [persoon A] en [persoon B] .
Van 29 oktober 2009 tot 30 december 2011 was Repo enig aandeelhouder van Energy – Guard & Manufacturing B.V. (hierna: EGM). Na 30 december 2011 is een meerderheidsbelang in het kapitaal van EGM verkocht en heeft Repo een belang van 33% overgehouden. Op 29 juli 2014 is EGM in staat van faillissement verklaard.
In 2010, toen Repo enig aandeelhouder van EGM was, heeft zij een financiering verstrekt aan EGM. Voor die financiering zijn geen zekerheden verstrekt aan Repo. De vordering van Repo op EGM is uiteindelijk afgewaardeerd tot € 1,-.
[gedaagde] Holding heeft in de periode van 2010 tot en met 2014 steeds een vordering uit rekeningcourant op [gedaagde] gehad van circa € 1.000.000,-. In 2015 is deze vordering met € 542.500,- toegenomen. Dat bedrag heeft [gedaagde] in 2015, vanaf april van dat jaar, in delen opgenomen voor de aankoop van effecten.
Op 18 augustus 2015 hebben [gedaagde] (partij 1), [gedaagde] Holding (partij 2) en de Belastingdienst (partij 3) een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen:
“In aanmerking nemende:
- dat partij 1 op 31-12-2012 aan partij 2 het volgende bedrag verschuldigd is € 983.335, (...)
- dat partij 3 van mening is dat door partij 2 bij de geldverstrekking mogelijk een onzakelijk debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde (geldverstrekker) nooit zou accepteren, hetgeen louter aanvaard zal worden uit aandeelhoudersmotieven.
- dat partij 3 aanneemt dat zowel partij 1 als partij 2 zich daarvan bewust zijn of redelijkerwijs bewust hadden moeten en kunnen zijn en dat, wanneer sprake is van een dergelijk risico, voldaan wordt aan de vereisten voor een winstuitdeling (doorgaans een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang bij partij 1).
Overwegende:
- dat alle partijen ter voorkoming van een gerechtelijke procedure het in de volgende artikelen bepaalde zijn overeengekomen
(...)
Artikel 1.
Partij 1 verklaart schuldig te zijn aan partij 2, die verklaart van partij 1 te vorderen te hebben een bedrag ter grootte van in totaal € 983.335 per 31 december 2012. Deze schuld wordt per dezelfde datum verminderd met een terugbetaling van (informeel) kapitaal ter grootte van € 240.534, zodat per ultimo 2012 een schuld resteert van € 742.801.
Partijen zijn overeengekomen dat tussen partij 1 en partij 2 de volgende overeenkomsten zullen worden opgemaakt
- Overeenkomst van geldlening door partij 2 aan partij 1 ter grootte van € 535.000. Deze geldlening zal worden verstrekt per 01-01-2015, en heeft een looptijd van 20 jaar
Rekening-courantovereenkomst ingaande 01-01-2016 waarbij partij 2 aan partij 1 een rekening-courantfaciliteit verstrekt tot een kredietplafond van € 150.000. (...)
Artikel 2.
Over de geleende sommen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening, althans over het nog niet afgeloste deel daarvan. is partij 1 een naar tijdsgelang te berekenen zakelijke rente verschuldigd.
(...)
In 2015 zal worden afgelost middels het stellen van een belaste uitdeling/dividenduitkering ter grootte van bruto € 210.000 door schuldeiser/partij 2 aan schuldenaar/partij 1.
In 2019 zal worden afgelost middels het stellen van een belaste uitdeling/dividenduitkering ter grootte van bruto € 300.000 door schuldeiser/partij 2 aan schuldenaar/partij 1.
Ultimo 2019 zal de totale schuld van schuldenaar/partij 1 aan schuldeiser/partij 2 niet meer bedragen dan € 375.000 en daarna niet meer verder toenemen.”
In het boekjaar 2015 is door [gedaagde] Holding een dividenduitkering gedaan aan [gedaagde] van € 745.387,-.
Uit de geconsolideerde winst- en verliesrekeningen van [gedaagde] Holding over de periode 2011 tot en met 2015 volgt dat in de jaren 2010 tot en met 2013 verliezen werden geleden. In 2014 is sprake van een klein positief resultaat, welke lijn in 2015 is voortgezet. Enkelvoudig was bij [gedaagde] Holding in 2015 sprake van een aanzienlijk negatief resultaat.
In een op 31 januari 2017 door de accountant van [gedaagde] Holding opgesteld financieel verslag over het boekjaar 2015 is het volgende opgenomen:
“Benadrukking van onzekerheid omtrent de continuïteit Wij vestigen de aandacht op de alinea ‘Continuïteit’ in de toelichting van de jaarrekening waarin uiteengezet is dat de vennootschap een netto verlies van € 7.213.500 over 2015 heeft geleden. Deze condities samen met andere omstandigheden zoals uiteengezet (...) in alinea “Continuïteit’ duiden op het bestaan van een onzekerheid van materieel belang op grond waarvan gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteitsveronderstelling van de vennootschap. Deze situatie doet geen afbreuk aan onze conclusie.”
ABN AMRO was de kredietfinancier van [gedaagde] Holding . ABN AMRO heeft de kredietfaciliteit van [gedaagde] Holding per 17 mei 2017 beëindigd omdat zij, kort gezegd, geen vertrouwen meer had in [gedaagde] als bestuurder. De brief van 17 februari 2017 waarin ABN AMRO de kredietfaciliteit opzegt, luidt voor zover hier van belang als volgt:
“Gezien de historie van moeizame informatieverstrekking en de eerder genoemde verliezen in [gedaagde] Holding B.V. door branchevreemde investeringen en beleggingen, was het vertrouwen in de heer [gedaagde] al aangetast. Met de nu aan licht gekomen privé speculaties met geld van de Werkmaatschappijen heeft de bank geen enkel vertrouwen meer in [gedaagde] en wenst de bank tot een afwikkeling te komen van de aan [gedaagde] Holding B.V. verstrekte kredietfaciliteit.”
De onder 2.3 genoemde werkmaatschappijen zijn op 10 oktober 2017 in staat van faillissement verklaard. Repo is op 31 oktober 2017 in staat van faillissement verklaard. En [gedaagde] Holding is op 9 januari 2018 in staat van faillissement verklaard.
Op 27 december 2018 heeft de curator [gedaagde] per e-mail verzocht toe te lichten waarom de vordering van Repo op EGM is afgewaardeerd (zie 2.6) en om zijn zienswijze te geven op de, volgens de curator ontoelaatbare, dividenduitkering van € 745.387,- (zie 2.9). In dat bericht heeft de curator [gedaagde] “voor nu” aansprakelijk gesteld voor “de door de boedel althans de vennootschap in verband hiermee geleden schade.”
Bij brief van 7 februari 2020 heeft de curator [gedaagde] op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk gesteld voor de door [gedaagde] Holding en Repo als gevolg van onbehoorlijke vervulling van zijn bestuurderstaken geleden schade. In die brief maakt de curator er voorts melding van dat het onder 2.9 bedoelde dividendbesluit volgens haar nietig is en vernietigt de curator de rechtshandelingen strekkende tot de geldopnamen in 2015 tot het bedrag van € 542.500,- (gebruikt door [gedaagde] voor de aankoop van effecten, zie 2.7).
3 De vordering
De curator vordert, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
in het faillissement van [gedaagde] Holding :
primair:
1. voor recht te verklaren dat [gedaagde] zijn taak als onmiddellijk bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat [gedaagde] op basis van dat kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [gedaagde] Holding ;
2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van (een voorschot op) het tekort in het faillissement van [gedaagde] Holding en dit bedrag – voorlopig – te begroten op € 2.400.000,- althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 augustus 2021, althans vanaf de dag van dagvaarding;
3. voor recht te verklaren dat i) het door [gedaagde] Holding genomen dividendbesluit nietig is en/of ii) de dividenduitkering van [gedaagde] Holding aan [gedaagde] voor een bedrag van € 745.387,- ongegrond is en dus onverschuldigd is betaald;
4. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 745.387,- wegens onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 februari 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding;
5. voor recht te verklaren dat de rekening-courantovereenkomst tussen [gedaagde] en [gedaagde] Holding is vernietigd, althans die rekening-courantovereenkomst te vernietigen, althans voor recht te verklaren dat de rechtshandelingen strekkende tot de geldopnamen van € 542.500,- in 2015 door [gedaagde] in privé buitengerechtelijk zijn vernietigd door de curator bij brief van 7 februari 2020, althans die rechtshandelingen te vernietigen;
6. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van het met de geldopnamen gemoeide bedrag van € 542.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 februari 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding;
subsidiair:
7. voor recht te verklaren dat [gedaagde] Holding onbehoorlijk heeft bestuurd en dat [gedaagde] voor dat onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is;
8. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 605.292,-, althans een bedrag van € 542.500,-, althans een bedrag van € 480.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 december 2018, althans vanaf 7 februari 2020, althans vanaf 31 augustus 2021, althans vanaf de dag van dagvaarding;
9. voor recht te verklaren dat i) het door [gedaagde] Holding genomen dividendbesluit nietig is en/of ii) de dividenduitkering van [gedaagde] Holding aan [gedaagde] voor een bedrag van € 745.387,- ongegrond is en dus onverschuldigd is betaald;
10. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 745.387,- wegens onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 februari 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding;
in het faillissement van Repo:
primair:
11. voor recht te verklaren dat [gedaagde] zijn taak als middellijk bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat [gedaagde] op basis van dat kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Repo;
12. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van (een voorschot op) het tekort in het faillissement van Repo en dit bedrag —voorlopig — te begroten op € 7.353.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2021, althans vanaf de dag van dagvaarding;
subsidiair:
13. voor recht te verklaren dat [gedaagde] Repo onbehoorlijk heeft bestuurd en dat [gedaagde] voor dat onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is;
14. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 500.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 december 2018, althans vanaf 7 februari 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding;
in alle gevallen:
15. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met nakosten, onder de bepaling dat deze kostenbegroting niets afdoet aan het recht van de curator op vergoeding van overige nakosten (daaronder begrepen het nasalaris) die ontstaan na betekening van het vonnis.
[gedaagde] concludeert tot, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. het niet-ontvankelijk verklaren van de curator in haar vorderingen, dan wel tot het ontzeggen daarvan als zijnde ongegrond en onbewezen;
II. het veroordelen van de curator in de kosten van deze procedure, waaronder een bedrag aan salaris voor de advocaten van [gedaagde] en de nakosten;
III. het bij toewijzing van de vorderingen van de curator primair afwijzen van de door de curator gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, subsidiair verbinden aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de voorwaarde dat de curator afdoende zekerheid stelt voor de terugbetaling van het bedrag waarin [gedaagde] zal worden veroordeeld, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na het vonnis en, voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.