Rechtbank Rotterdam, 12-03-2024, ECLI:NL:RBROT:2024:6100, 10854828 VZ VERZ 23-10609

[verweerder] voert gemotiveerd verweer tegen de aangevoerde ontslaggronden, maar zij erkent dat terugkeer bij Endava inmiddels geen reële optie meer is.

Als een werkgever, zoals hier, een beroep doet op bedrijfseconomische omstandigheden zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat de arbeidsplaats noodzakelijkerwijs vervalt door maatregelen die nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. Daarbij hoort het tot de beleidsvrijheid van een werkgever om de onderneming zodanig in te richten als zij wenselijk acht. Maar dat neemt dus niet weg dat het verval van de functie aannemelijk moet worden gemaakt.

De vraag of Endava aannemelijk heeft gemaakt dat de functie van [verweerder] is vervallen, is uitvoerig aan de orde geweest in de procedure bij het UWV¹. De rechter deelt de – uitvoerig gemotiveerde – visie van het UWV² en maakt deze tot de hare. Dit betekent dat Endava de bedrijfseconomische noodzaak voor het verval van de functie van [verweerder] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. De arbeidsovereenkomst kan op de primair aangevoerde grond daarom niet worden ontbonden.

Alhoewel partijen over en weer van mening zijn dat de verstoring in de verhouding (volledig) is veroorzaakt door de ander, is zonder meer duidelijk dat een terugkeer voor [verweerder] binnen de organisatie van Endava niet meer tot de mogelijkheden behoort. De verhoudingen zijn daarvoor te ernstig en ook duurzaam verstoord. In die omstandigheden ligt herplaatsing van [verweerder] niet in de rede. Dit betekent dat het subsidiaire verzoek van Endava wordt toegewezen.

De rechter is met [verweerder] van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door Endava. Uit de gang van zaken in aanloop naar deze procedure en de procedure bij het UWV, alsmede uit de verklaringen tijdens de mondelinge behandeling, volgt een beeld over de ontwikkeling van de verhoudingen tussen partijen. [verweerder] is, voor haar totaal onverwacht, geconfronteerd met de aankondiging van boventalligverklaring⁴. Dit gebeurde op een moment dat er een traject van coaching van het salesteam door Stu Wright positief leek te zijn afgesloten⁵. De weg leek dus vrij voor een goede voortzetting van haar werkzaamheden en voor samenwerking. Vervolgens is deze ontbindingsprocedure opgestart en heeft Endava vele verklaringen en e-mails ingebracht over [verweerder], waarvan een deel nooit eerder met haar is besproken, waarvan haar dus nooit een gelegenheid is geboden voor wederhoor of een kans om bepaald gedrag – dat collega’s en klanten kennelijk stoorde - te verbeteren. Het is begrijpelijk dat dit [verweerder], nota bene na genoemd positief afgerond coaching traject, zwaar is gevallen en dat zij op haar beurt het vertrouwen in haar werkgever is verloren. Dat de verstoorde arbeidsverhouding, voor zover die al niet eenzijdig door Endava was verstoord geraakt, niet meer te herstellen was, is hiermee te wijten aan onzorgvuldigheid van de zijde van Endava. Endava verklaarde ter zitting dat zij zaken op een meer Angelsaksische wijze afhandelt, maar deze wijze verhoudt zich moeilijk met het Nederlandse arbeidsrecht, het recht dat partijen zijn overeengekomen en hier toegepast moet worden.

Gelet op dit alles wordt dus geen rekening gehouden met de proceduretijd en wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 juni 2024.

Het verschil van mening vloeit voort uit het Endava Sales Commission Scheme dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is⁶. Partijen leggen deze regeling verschillend uit. Endava is van mening dat [verweerder] sinds de aanzegging van boventalligheid volgens de regeling geen aanspraak meer heeft op commissie. [verweerder] meent daarentegen dat een gemiddelde commissie van € 11.503,17 bruto per maand aan haar moet worden (door-)betaald.

Op de situatie waarin een werknemer wordt vrijgesteld van werkzaamheden is artikel 7:628 BW van toepassing. Op basis van lid 3 van dit artikel moet ook de gemiddelde commissie worden doorbetaald. Voorzover partijen hebben bedoeld een hiervan afwijkende afspraak te maken in hun commissieregeling, geldt dat volgens het tiende lid van dit wetsartikel bedingen in strijd met dit artikel nietig zijn. Endava kan dus geen beroep doen op de regeling, waar het gaat over het al dan niet doorbetalen in de ‘notice period’. Zij moet het gemiddelde loon doorbetalen, zoals dat gold voorafgaand aan 1 juli 2023.

Voor de berekening van de gemiddelde commissie wordt een referteperiode van een jaar redelijk geacht. Dat is in dit geval de periode van 1 juli 2022 tot en met 1 juli 2023. Als uitgangspunt voor de over die periode toegekende commissies wordt het overzicht van Endava⁷ gehanteerd, nu Van de Werf slechts gegevens vanaf januari 2023 in het geding heeft gebracht.

Over de genoemde periode heeft [verweerder] in totaal een bedrag van € 130.935,16 bruto aan commissie ontvangen. Dat is een gemiddelde van € 10.911,26 bruto per maand. Het verzoek van [verweerder] op dit punt wordt op de hierna te vermelden manier toegewezen en de door Endava gevraagde verklaring voor recht op dit punt wordt afgewezen. Wel wordt haar beroep op verrekening gehonoreerd, voor zover zij vanaf 1 juli 2023 per maand gemiddeld een hoger bedrag dan € 10.911,26 bruto heeft betaald aan commissie.

Op grond van artikel 2 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding moet dit gedeelte van het loon, dus uit de commissieregeling, worden berekend als een gemiddelde over de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Hiervoor is reeds geoordeeld dat Endava een bedrag van gemiddeld € 10.911,26 aan commissie zal moeten blijven betalen. Het maandloon dat zal worden gebruikt voor de transitievergoeding is dan € 17.470,26 (€ 6559,- + € 10.911,26). De totale transitievergoeding bedraagt daarmee € 44.566,35 bruto. De wettelijke rente over dit bedrag wordt toegewezen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst eindigt⁸.

Het zal wellicht enige tijd zal duren voor [verweerder] weer een baan op haar huidige niveau heeft gevonden. De rechter acht een periode van ongeveer zes maanden een redelijke schatting van de tijd die [verweerder] daarvoor nodig zal hebben. Die periode gaat in vanaf de datum van de mondelinge behandeling, omdat toen zonder meer duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst gaat eindigen. Concreet betekent dit dat aan [verweerder] een bedrag ter hoogte van haar salarisniveau over twee maanden wordt toegekend. De overige vier maanden die zij nodig heeft, is zij immers nog in dienst bij Endava en heeft zij nog recht op doorbetaling van haar loon, inclusief commissies. Gelet op de huidige beloningsstructuur, waarbij een groot deel van het loon bestaat uit commissies, is goed denkbaar dat [verweerder] in een nieuwe werkkring niet meteen haar huidige salaris zal verdienen. Zij schat zelf in dat zij daardoor een inkomensschade lijdt van circa € 165.000,-. Deze inschatting wordt door de rechter niet gevolgd, omdat [verweerder] wordt ontheven uit het concurrentie- en relatiebeding (zie hierna) en ook de transitievergoeding (mede) bedoeld is om weer ‘op niveau te komen’. De billijke vergoeding fungeert ook als signaal voor Endava dat haar handelwijze niet toelaatbaar is. Door haar onrechtmatige handelen heeft Endava [verweerder] veel stress bezorgd en op kosten gejaagd. Al deze omstandigheden afgewogen, wordt een bedrag van € 50.000,- bruto toegewezen. Voor toekenning van een hogere vergoeding wordt geen aanleiding gezien, omdat [verweerder], zoals gezegd, ook de transitievergoeding ontvangt, de proceduretijd niet op de opzegtermijn in mindering strekt en zij inmiddels ruim acht maanden is vrijgesteld van werk.

Endava krijgt tot 22 maart 2024 om het verzoek in te trekken omdat een billijke vergoeding wordt toegekend⁹.