Rechtbank Rotterdam, 10-06-2025, ECLI:NL:RBROT:2025:7643, C/10/697725 / KG ZA 25-315

In de aankondiging van de aanbestedingsprocedure staat onder andere vermeld:

“De aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor opdrachten te gunnen waarbij de volgende percelen of groepen van percelen worden gecombineerd: Inschrijvers mogen op beide percelen een inschrijving indienen. Het uitgangspunt is wel dat slechts één perceel gewonnen kan worden. Bij inschrijving wordt aangegeven welk perceel de voorkeur heeft om uit te voeren. Mocht een inschrijver beide percelen winnen, dan wordt het voorkeursperceel gegund aan deze inschrijver”.

“1.5 Scope van de opdracht en perceelindeling

(...)

Aantal te winnen percelen

Inschrijvers mogen op beide percelen een inschrijving indienen. Het uitgangspunt is wel dat slechts één perceel gewonnen kan worden. Bij inschrijving wordt aangegeven welk perceel de voorkeur heeft om uit te voeren. Mocht een inschrijver beide percelen winnen, dan wordt het voorkeursperceel gegund aan deze inschrijver.

Alleen in het geval dat op een bepaald perceel geen (geldige) inschrijving is gedaan, dan is de gemeente gerechtigd om beide percelen aan dezelfde inschrijver te gunnen.

(...)

Onjuistheden

Deze Aanbestedingsleidraad en haar bijlagen zijn met zorg samengesteld en zijn leidend ten opzichte van de

informatie op TenderNed. Indien deze Aanbestedingsleidraad volgens de Geïnteresseerde onjuistheden en/of

onduidelijkheden bevat, dan wel incompleet werd ontvangen of tegenstrijdigheden met overige documenten

bevat, dient de inschrijver dit per omgaande, doch uiterlijk voor de termijn voor het stellen van vragen voor de

Nota van Inlichtingen, met opgave van reden aan de Aanbestedende dienst via TenderNed kenbaar te maken.

Als een Inschrijver niet tijdig op de voorgeschreven wijze de Aanbestedende dienst aldus heeft geattendeerd,

heeft die inschrijver daarmee ieder recht jegens de Aanbestedende dienst verwerkt voor zover verband houdend

met de vermeende onjuistheid of onregelmatigheid”

“(...) In deze brief delen wij u mee dat de gemeente Voorne aan Zee (hierna: “Gemeente”) Gemeente uw inschrijvingen op beide percelen terzijde legt.

Onaanvaardbaar en ongeschikt

U heeft een inschrijving gedaan voor de percelen:

De Gemeente heeft uw inschrijvingen beoordeeld. De conclusie is dat deze als onaanvaardbaar en ongeschikt kwalificeren.

Onderbouwing van de uitsluiting

Voor aanvang van deze aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente door een derde voor beide percelen besteksramingen laten opstellen van de uit te voeren werkzaamheden. Uw inschrijfprijzen op beide percelen zijn aanzienlijk hoger dan deze ramingen. Deze inschrijfprijzen zijn zelfs zo hoog dat zij méér dan het dubbele van deze ramingen bedragen.

Bekendmaking voornemen tot gunning

Na deze terzijdelegging resteert op beide percelen één geldige inschrijver, te weten: PekFlex B.V.. De beide inschrijvingen van deze partij bevatten substantieel lagere inschrijfprijzen en zijn aanvaardbaar ten opzichte van de genoemde ramingen. De Gemeente is voornemens om beide percelen aan deze partij te gunnen.

Opschortende termijn

Het is mogelijk om binnen 20 dagen nadat deze beslissing kenbaar is gemaakt een kort geding aanhangig te maken. Indien uw onderneming niet binnen de genoemde termijn een kort geding aanhangig maakt, dan wordt uw onderneming geacht afstand te hebben gedaan van dit recht. U bent dan niet-ontvankelijk in uw vorderingen, indien uw onderneming alsnog een kort geding aanhangig maakt.

(...)”

“Wij zijn voornemens om bezwaar te maken met een kort geding op de uitslag voor perceel 1 en perceel 2.

Onze motivatie is dat wij van mening zijn dat de inschrijving wel rechtmatig is en ook als rechtmatig dient te worden behandeld.

Dit kunnen wij onderbouwen met een kostenraming.

Wij zijn tevens van mening dat de aanbestedende dienst afwijkt van de leidraad.

Hierbij het verzoek om onderstaande te motiveren of aan te leveren.

1) De aanbestedende dienst spreekt van een raming door een derde. Hierbij het verzoek deze te delen t.b.v. het dossier.

2) U spreekt over substantieel lagere inschrijfprijzen die aanvaardbaar zijn ten opzichte van de genoemde ramingen. Kunt u hier meer openheid over geven. Het is namelijk van belang wat wel of niet aanvaardbaar is.

3) Wij ontvangen graag een onderbouwing van de inschrijfprijzen van Pekflex BV”.

“(...) Megron [maakt] bezwaar tegen de uitslag op de percelen 1 en 2 van de genoemde aanbesteding, meer specifiek haar uitsluiting op grond van onaanvaardbaarheid/ongeschiktheid. De Gemeente wijst dit bezwaar af. Een en ander zal hierna worden toegelicht.

In de eerste plaats geldt dat Megron geen belang heeft met haar bezwaar op perceel 1. Dit betreft het voorkeursperceel van Pekflex B.V. Nu Pekflex op dat perceel de laagste prijs heeft ingediend, komt zij, ook ingeval er een andere geldige inschrijving op dit perceel zou zijn (wat niet het geval is, zie hierna), slechts voor de gunning daarvan in aanmerking.

Aan de orde is dus slechts het bezwaar van Megron op perceel 2. Megron stelt dat haar inschrijving op dit perceel “wel rechtmatig is en ook als rechtmatig dient te worden behandeld”. Dat is onjuist. De inschrijving van Megron kwalificeert als onaanvaardbaar (hoog) en ongeschikt.

Van een onaanvaardbare inschrijving is sprake indien een inschrijfsom “het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt”.(...) Dat is hier het geval.

De Gemeente heeft op 4 februari 2025 door de bestekschrijver een besteksraming laten opstellen. Voor perceel 2 sluit deze raming op EUR 1.439.710,42. Deze raming is zorgvuldig geschied en gebaseerd op reële en marktconforme eenheidsprijzen. Op basis daarvan en op basis van ervaringsgegevens heeft de Gemeente haar budget voor de totale opdracht vastgesteld.

Megron heeft voor perceel 2 met een prijs van EUR 2.695.617,16 ingeschreven. Megron heeft de genoemde raming in aanzienlijke mate overschreden en gaat daarmee ook het door de Gemeente beschikbaar gestelde budget voor de looptijd van de overeenkomst fors te buiten.

De overschrijding van de raming en het budget is zelfs zo fors, dat de inschrijving van Megron als ongeschikt kwalificeert. Deze inschrijving is immers niet relevant voor de opdracht, omdat zij “zonder ingrijpende wijzigingen, kennelijk niet voorziet in de aanbestedingsstukken omschreven behoeften en eisen”. (...) Zie in dat kader het Razlog-arrest waarin zulks reeds door het Europese Hof is geoordeeld. (...)

De inschrijfsom van Pekflex is substantieel lager dan de inschrijfsom van Megron en met EUR 1.440.714,79 nagenoeg gelijk aan de genoemde raming. Hiermee wordt wél binnen het beschikbaar gestelde budget gebleven. De Gemeente is het uiteraard niet toegestaan verdere informatie aangaande de inschrijfsom van Pekflex bekend te maken.(...)

Aldus kwalificeert de inschrijving van Megron op beide percelen als onaanvaardbaar en ongeschikt. Op beide percelen blijft slechts de inschrijving van Pekflex over. Gelet daarop, is het de Gemeente toegestaan om beide percelen aan Pekflex te gunnen, nu paragraaf 1.5 aanbestedingsleidraad daarin voorziet. Uiteraard kan de Gemeente niet gehouden zijn, en evenmin worden gedwongen, tot gunning van een opdracht aan een inschrijving waarvoor zij het budget niet heeft.

(...)”.

“(...)

Ik begrijp uit uw bericht dat PekFlex op Perceel 2 heeft ingeschreven met een inschrijfprijs van € 1.440.714,79. Dit bedrag overschrijdt de besteksraming die de Gemeente voor Perceel 2 kennelijk op 4 februari 2025 heeft laten opstellen. Dat roept vragen op; zeker nu de inschrijving van Megron juist wegens overschrijding van die raming terzijde is geschoven. Mede daarom - er spelen mogelijk een hoop meer haken en ogen - wil Megron de gemeente hierbij verzoeken om ook de inschrijfprijs van PekFlex op Perceel 1, alsmede de bijbehorende besteksraming, kenbaar te maken.

Ten slotte wil ik u vragen mij aan te geven of en hoe de Gemeente deugdelijk onderzoek heeft gedaan naar de inschrijfprijzen van PekFlex.

(...)”.

“De voorgenomen gunningen die aanvankelijk in het voordeel van Pekflex B.V. uitvielen, zijn ingetrokken. Van intrekking of staking van de openbare procedure is daarentegen geen sprake. Deze procedure is als 'mislukt' afgerond omdat er geen geldige inschrijvingen resteren, zoals de gemeente via TenderNed met het formulier 'TN493455 - EF29' kenbaar heeft gemaakt. Om die reden is het de gemeente toegestaan om over te stappen op de mededingingsprocedure met onderhandeling (conform artt. 2.30 lid 1 jo. 2.28 leden 1 sub b en 2 Aw).

Indien uw cliënte er bezwaar tegen heeft dat de gemeente naar deze procedure overstapt, dient zij de terzijdeleggingen van haar inschrijvingen binnen de daarvoor gestelde rechtsbeschermingstermijn ter toetsing aan de voorzieningenrechter voor te leggen.”