Rechtbank 's-Gravenhage, 24-12-2009, BK8035, 894394 \ CV EXPL 09-2942

hc\Zaaknummer 894394 \ CV EXPL 09-2942

C/MN

VONNIS in de zaak:

de vereniging FNV Waterbouw,

statutair gevestigd te Woerden,

eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,

gemachtigde mr. M. Holtzer;

de vereniging Vereniging van Waterbouwers in Bagger-, Kust- en Oeverwerken,

gevestigd en kantoorhoudende te Gouda,

gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,

gemachtigde mr. P.H.E. Voûte.

1 Het verloop van de procedure

De kantonrechter heeft acht geslagen op de volgende stukken:

- dagvaarding + producties;

- conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie + producties;

- conclusie van antwoord in reconventie;

- aantekeningen van de comparitie van partijen d.d.17 december 2009;

- aantekeningen aan zijde van gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie.

2.1 Tussen partijen staat als niet of niet voldoende weersproken het volgende vast:

a. eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie, hierna te noemen: FNV Waterbouw, is een organisatie van werknemers in de waterbouw; gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie, hierna te noemen: VBKO, is de organisatie van werkgevers in de waterbouw;

b. in de waterbouwsector worden sinds 1935 cao's gesloten; de laatste cao in deze sector is de CAO Waterbouw 2006 - 2007, welke op 31 december 2007, zoals gebruikelijk, algemeen verbindend is verklaard;

c. op grond van artikel 3.2 van de CAO Waterbouw 2006 - 2007 is deze cao van toepassing op ondernemingen en werknemers, voor zover zij betrokken zijn bij (kort samengevat) waterbouwwerkzaamheden, wanneer deze worden uitgevoerd binnen Nederland en het gedeelte van het continentale plat waarover Nederland soevereine rechten heeft;

d. op 17 januari 2008 zijn VBKO, FNV Waterbouw en CNV Waterbouw, hierna te noemen: de Cao-partijen, in overleg getreden over een nieuwe CAO Waterbouw;

e. op 24 januari 2008 hebben de Cao-partijen voor de periode vanaf 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2010 een principeakkoord gesloten over de loon- en arbeidsvoorwaarden voor de in de waterbouw werkzame werknemers, hierna te noemen: het Principeakkoord 2008 - 2010; afgesproken is dat de paritaire redactiecommissie de gemaakte afspraken uitwerkt in de cao-tekst;

f. sinds in of omstreeks 2000 sluiten Baggermaatschappij Boskalis B.V. te Papendrecht, hierna te noemen Boskalis, en Van Oord Personeels B.V. te Rotterdam, hierna te noemen Van Oord enerzijds en (de rechtsvoorgangsters van) FNV Waterbouw en CNV Waterbouw anderzijds periodiek een zogenaamd Buitenlandcontract; dit contract bevat afspraken over primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden; volgens het tot en met 2007 geldende contract is dit contract van toepassing op werknemers die, krachtens een arbeidsovereenkomst met Boskalis of Van Oord, deel uitmaken van de vlootbemanning van werktuigen onder Nederlandse vlag, voor zover deze werknemers woonachtig zijn in Nederland;

g. tijdens het overleg dat de bij het Buitenlandcontract betrokken partijen op 8 mei 2008 voerden over het Buitenlandcontract 2008 - 2009 hebben Boskalis en Van Oord voorgesteld om het Buitenlandcontract van toepassing te verklaren op in Nederland woonachtig personeel dat werkzaam is op de zeegaande vloot, waar ook ter wereld; voorgesteld wordt door deze werkgevers verder dat de buitenlandse personeelsleden op de zeegaande schepen voortaan worden gezien als zeelieden, zodat zij bij werken in Nederland niet vallen onder de werkingssfeer van de CAO Waterbouw;

h. tijdens het vervolgoverleg over het Buitenlandcontract 2008 - 2009, op 19 mei 2008, is blijkens de notulen van dat overleg namens FNV Waterbouw en CNV Waterbouw het volgende opgemerkt over de werkingssfeer van het Buitenlandcontract: (...) dat de grondhouding positief is, maar dat de consequenties van een dergelijk besluit nog helemaal niet te overzien zijn. Een dergelijk besluit raakt ook de partijen in de Nederlandse CAO Waterbouw. Daarom is nader onderzoek gewenst;

i. op 27 mei 2008 sluiten de bij het Buitenlandcontract betrokken partijen het Principeakkoord Buitenlandcontract 2008; in een addendum bij dat contract is over de werkingssfeer van dat contract het volgende vastgelegd: Partijen zijn overeengekomen, om voor zeegaande werktuigen in Nederlandse kustwateren te onderzoeken hoe Nederlandse bemanningsleden onder de werkingssfeer van het "Buitenlandcontract" kunnen worden gebracht;

j. tijdens het op 19 december 2008 gehouden overleg van de Cao-partijen tussen VBKO, heeft VBKO, met verwijzing naar het vorengenoemde overleg over de wijziging van de werkingssfeer van het Buitenlandcontract, voorgesteld om de werkingssfeer van de nieuwe CAO Waterbouw aan te passen, zodanig dat de CAO Waterbouw niet van toepassing is op bemanningsleden van werktuigen die gedurende korte perioden worden ingezet op Nederlandse wateren, en overigens in buitenlandse wateren opereren; de reactie van FNV Waterbouw en CNV Waterbouw was tijdens dat overleg dat eerst is te onderzoeken wat daarvan de gevolgen zijn; VBKO heeft blijkens de notulen van dit overleg verklaard dat haast geboden is: Om die reden (...) stellen de werkgevers voor dat de beoogde aanpassing van de werkingssfeer nog in de teksten voor de beide nieuwe CAO's (bedoeld zijn de CAO Waterbouw 2008 - 2010 en CAO Bedrijfstak-eigen-regelingen Waterbouw) moet worden geregeld, anders kunnen deze CAO's niet bij het ministerie voor een algemeen verbindend verklaring worden aangemeld; FNV Waterbouw en CNV Waterbouw reageerden daar blijkens de notulen als volgt op: De bonden stellen vast dat werkgevers een oneigenlijke koppeling leggen tussen het voorstel van werkgevers en het aanvragen van algemeen verbindend verklaringen voor beide CAO's;

besloten wordt tijdens dit overleg om een paritaire werkgroep bijeen te roepen om de gevolgen van het voorstel van VBKO te onderzoeken;

k. bij de opening van het op 23 maart 2009 gehouden overleg tussen de Cao-partijen is namens VBKO onder meer het volgende verklaard in verband met de (primaire) arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in het Principeakkoord 2008 - 2010: Werkgevers realiseren zich dat het hoogst ongebruikelijk is om op gemaakte afspraken terug te komen. Werkgevers zullen in beginsel nimmer op gemaakte afspraken terugkomen, want een akkoord is een akkoord. De huidige economische crisis is evenwel dermate uitzonderlijk en de huidige ( economische situatie zodanig afwijkend van de situatie waarin de afspraken zoals vastgelegd in de principeakkoorden destijds zijn gemaakt, dat het in ieder geval verstandig is dat partijen bezien of deze afspraken nog aansluiten bij de huidige realiteit; FNV Waterbouw en CNV Waterbouw hebben zich naar aanleiding hiervan op het standpunt gesteld dat het Principeakkoord 2008 - 2010 vooralsnog gewoon moet worden nagekomen; tijdens het overleg van 23 maart 2009 wordt geconstateerd dat de sub j genoemde paritaire commissie geen voortgang had geboekt; naar aanleiding van de inmiddels definitief vastgestelde tekst van de nieuwe cao, door de redactiecommissie, is door VBKO op 23 maart 2009 blijkens de notulen onder meer het volgende opgemerkt: Ofschoon werkgevers waardering hebben voor al het werk dat de redactiecommissie verricht heeft, waarbij de afspraken netjes zijn uitgewerkt, komen werkgevers terug op de verklaring die zij bij de opening van deze vergadering hebben gegeven. (...) Het motto 'afspraak is afspraak' geldt zeker in de waterbouw. Werkgevers zullen gemaakte afspraken dan ook zeker niet zomaar overboord zetten.(...) niemand heeft kunnen voorzien wat er in de afgelopen periode is gebeurd. Werkgevers vinden het derhalve juist getuigen van zorgvuldig beleid om de afspraken nog een tegen het licht te houden, alvorens deze definitief wordt gemaakt; FNV Waterbouw en CNV Waterbouw hebben daarover blijkens de notulen onder meer het volgende opgemerkt: De bonden constateren dat de redactiecommissie het uiteindelijk eens is geworden over alle nieuwe/bijgestelde CAO-teksten en stellen - met inachtneming van het discussiepunt inzake de werkingssfeer - voor om de CAO-boekjes te laten drukken. De voorliggende CAO-teksten zijn een uitwerking van de afspraken die in dat principe-akkoord zijn vastgelegd. Derhalve vinden bonden dat de CAO's moeten worden gedrukt en voor een algemeen verbindend verklaring bij SZW dienen te worden aangemeld;

l. op of omstreeks 27 maart 2009 heeft CNV Waterbouw het navolgende voorstel gedaan (of geformuleerd) voor een dispensatieregeling:

1. De huidige werkingsfeer van de CAO Waterbouw (...) wordt niet gewijzigd.

2. De CAO (...) worden ge-avv-d.

3. In de Cao (...) wordt tot maart 2010 een dispensatie mogelijkheid opgenomen, waarbij de CAO geheel of gedeeltelijk buitenwerking kan worden verklaard door CAO-partijen.

4. Deze dispensatie wordt verleend als voldaan wordt aan de volgende voorwaarden.

(...)

m. op 7 mei 2009 stuurt CNV Waterbouw het volgende e-mailbericht aan VBKO en FNV Waterbouw: Gisteren is in informeel overleg de bijgaande tekst besproken. Doel is om op basis van deze afspraken snel tot een avv en de CAO + CAO BTER te komen.

Inhoudelijk zijn we het over afspraken eens. (...) Er zijn in principe twee mogelijkheden:

1. De dispensatiemogelijkheid wordt conform de afspraken in de CAO opgenomen (...)

2. (...) dat de CAO-tekst ongewijzigd voor avv wordt aangeboden en dat er een separate afspraak komt met Boskalis en Van Oord. (...); bijlage bij dit e-mailbericht is het sub l genoemde voorstel voor een dispensatieregeling;

n. Boskalis en Van Oord reageren bij brief d.d. 28 mei 2009 op het voorstel van CNV Waterbouw; zij wensen dat de voorgestelde regeling wordt aangepast;

o. op 3 juni 2009 stelt VBKO aan CNV Waterbouw voor om op basis van haar sub l genoemde voorstel verder te onderhandelen;

p. namens FNV Waterbouw wordt op 15 juni 2009 onder meer het volgende bericht aan VBKO: Onze Raad van Advies staat het mij niet toe om afspraken te maken rondom dispensatie van de werkingssfeer/CAO. Dat betekent dat de eerdere besproken oplossing, voor FNV Waterbouw geen oplossing meer is;

op 16 juni 2009 schrijft de secretaris van de CAO partijen onder meer het volgende aan deze partijen: Met betrekking tot deze CAO's meld ik u hierbij twee punten:

- Bijgaand treft u een voorstel aan voor een 'kapstokartikel' voor beide CAO's voor het verlenen van dispensatie. Ik verzoek u schriftelijk te reageren of u kunt instemmen met dit concept artikel en zo ja met de toevoeging ervan aan de reeds bestaande CAO-teksten.

- De CAO teksten zijn door het secretariaat gereed gemaakt voor zowel de AVV-procedure als voor het laten drukken van CAO-boekjes. Graag verneem ik van CAO-partijen of beide (of een van beide) acties in gang gezet kunnen (kan) worden.

q. bij brief d.d. 7 augustus 2009 heeft FNV Waterbouw aan VBKO verzocht om op 14 augustus 2009 over te gaan tot de ondertekening van de nieuwe cao;

r. tijdens het overleg tussen de Cao-partijen van 25 augustus 2009 hebben zij aan hun eerder ingenomen standpunten vastgehouden;

s. bij brief d.d. 2 september 2009 heeft FNV Waterbouw VBKO gesommeerd om over te gaan tot de ondertekening van de nieuwe cao; VBKO heeft daaraan geen gevolg gegeven.

2.2 FNV Waterbouw vordert in deze procedure, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht te verklaren dat VBKO gebonden is aan het Principeakkoord CAO van 24 januari 2008;

2. VBKO te gebieden om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de door de Redactiecommissie opgestelde CAO-tekst (versie 21 maart 2009) voor het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 maart 2010 integraal te ondertekenen;

3. VBKO te bevelen aan FNV Waterbouw een dwangsom van € 20.000,= te betalen voor iedere dag of een gedeelte daarvan, dat VBKO in gebreke blijft om aan het onder 1 en 2 gevorderde te voldoen;

4. VBKO te veroordelen tot het betalen aan FNV Waterbouw van een schadevergoeding van € 20.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

5. VBKO te veroordelen in de kosten van deze procedure met verplichting dat VBKO de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als zij niet binnen 14 dagen na het wijzen van dit vonnis heeft betaald.

2.5 VBKO vordert in reconventie, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht te verklaren dat FNV gebonden is aan de afspraak omtrent dispensatie van 6 mei 2009 (productie 16 bij de dagvaarding);

2. FNV te gebieden mee te werken aan het opnemen van de onder 1 genoemde afspraak over dispensatie in de tekst van de CAO's Waterbouw voor het tijdvak tot 31 maart 2010;

3. FNV Waterbouw te gebieden om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis het onder 2 genoemde gebod na te komen;

Subsidiair, voor zover de vorderingen onder 1 en 2 niet worden toegewezen:

4. FNV Waterbouw te gebieden om op basis van het voorstel van CNV (productie 16 bij de dagvaarding) met VBKO door te onderhandelen over een afspraak over dispensatie;

5. FNV Waterbouw te gebieden om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis het onder 4 genoemde gebod na te komen;

6. FNV te bevelen aan VBKO een dwangsom van € 20.000,= voor iedere dag of gedeelte van een dag dat FNV Waterbouw in gebreke blijft aan het onder 2 of 4 gestelde te voldoen;

7. FNV Waterbouw te veroordelen in de kosten van deze procedure.

2.9 Uit de tekst van het Principeakkoord 2008 - 2010 blijkt niet dat partijen een wijziging van de werkingssfeer van de CAO Waterbouw zijn overeengekomen of dat ten aanzien daarvan enig voorbehoud is gemaakt. Ook uit de (gedetailleerde) notulen van het overleg dat tot de nieuwe afspraken heeft geleid, blijkt niet dat de Cao-partijen over de werkingssfeer van de nieuwe cao overleg hebben gevoerd. Ter terechtzitting heeft de heer

[A.], die namens VBKO aan het cao-overleg heeft deelgenomen, toegelicht dat die kwestie voorafgaande aan de cao-onderhandelingen door VBKO intern is besproken, en informeel door hem aan de orde is gesteld bij de heer L. Elzinga, degene die FNV Waterbouw destijds tijdens de onderhandelingen vertegenwoordigde. Met hem zou hij hebben afgestemd dat deze kwestie niet tijdens de cao-onderhandelingen, maar bij het sluiten van een nieuwe Buitenlandcontract geregeld zou worden. Daarmee staat naar het oordeel van de kantonrechter vast dat het Principeakkoord 2008 - 2010 onvoorwaardelijk tot stand is gekomen en dat de werkingssfeer van deze cao gelijk is aan de werkingssfeer van de CAO Waterbouw 2006 - 2007. Als vaststaand is verder aan te nemen, op grond van onder meer de notulen van het overleg van de Cao-partijen d.d. 23 maart 2009, dat de redactiecommissie het Principe-akkoord 2008 - 2010 correct heeft uitgewerkt in de cao-tekst die FNV Waterbouw als productie 15 bij de dagvaarding in het geding heeft gebracht (de door de redactiecommissie opgestelde cao-tekst, versie 21 maart 2009). Aangezien partijen derhalve alleen van mening verschillen over de werkingssfeer van de cao en VBKO ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat deze aangepast moet worden, kan VBKO aan die tekst niet langer haar goedkeuring onthouden. Nu ter terechtzitting is gebleken dat door de goedgekeurde cao-teksten steeds door partijen worden ondertekend, zodat de cao daarmee formeel tot stand komt en voor algemeen verbindend verklaring kan worden aangemeld, dient VBKO dus tot de ondertekening van de cao-tekst over te gaan.