Rechtbank 's-Hertogenbosch, 28-03-2007, BA2126, 133181 - HA ZA 05-2282

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 133181 / HA ZA 05-2282

Vonnis van 28 maart 2007

in de zaak van

tegen

Eiseressen zullen gezamenlijk worden aangeduid als "Heijmans c.s.". Eiseres sub 1 zal worden aangeduid als "Heijmans". Eiseressen sub 3 en 4 zullen gezamenlijk worden aangeduid als "de Nederveen-vennootschappen", en afzonderlijk als respectievelijk de vennootschappen "Heijmans-Nederveen 1" en "Heijmans-Nederveen 2".

Gedaagde sub 1 zal "[gedaagde]" worden genoemd. Gedaagden sub 2 en 3 zullen worden aangeduid als "privé-vennootschap 1" en "privé-vennootschap 2". Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagden]..

1. De procedure

1.2. Partijen hebben hun standpunt ter zitting doen bepleiten. Bij die gelegenheid hebben partijen pleitnotities in het geding gebracht.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De vaststaande feiten

2.1. Eiseressen maken allen deel uit van het Heijmans-concern. Dit concern omvat bouw- en vastgoedontwikkelingsondernemingen. Binnen het Heijmans-concern houden de Nederveen-vennootschappen zich bezig met het aannemen en uitvoeren van hei- en funderingswerken en ook met de handel in heipalen en andere bouwmaterialen. De Nederveen-vennootschappen zijn in 1999 door Heijmans overgenomen omdat Heijmans haar capaciteit op het gebied van hei- en funderingswerken wilde uitbreiden. De Nederveen-vennootschappen dreven tot dat moment een zelfstandig heibedrijf. In die tijd was [gedaagde] aandeelhouder en werknemer van de Nederveen-vennootschappen.

2.2. Op 10 maart 1999 heeft Heijmans alle aandelen in het kapitaal van de Nederveen-vennootschappen overgenomen van de toenmalige aandeelhouder Nederveen Holding BV, vertegenwoordigd door onder meer [gedaagde]. Voor de overname is door Heijmans een bedrag van 22,4 miljoen gulden betaald, waarvan een gedeelte zag op goodwill.

2.3. In artikel 7 van de koopovereenkomst van 10 maart 1999 is een beding opgenomen dat luidt als volgt (waarbij met "Koper" is bedoeld eiseres sub 1, met "Verkoper" Nederveen Holding BV, met "Aandeelhouders" onder meer [gedaagde], en met "de Vennootschappen" de verkochte Nederveen-vennootschappen):

"7.1. In verband met de in deze overeenkomst beschreven koop en verkoop van de Aandelen verbinden Verkoper en Aandeelhouders zich jegens Koper gedurende een periode van vijf (5) jaar, te rekenen vanaf de Leveringsdatum voor de Verkoper, en voor de Aandeelhouders vanaf de datum waarop de dienstbetrekking van de Aandeelhouder in kwestie wordt beëindigd door de Aandeelhouder, direct of indirect, in welke vorm of hoedanigheid dan ook

met dien verstande dat deze bepaling buiten toepassing blijft ten aanzien van de Aandeelhouder, zolang en voorzover hij activiteiten verricht ten behoeve van de Koper of één of meer van diens groepsmaatschappijen.

Voorts is het non-concurrentiebeding voor de Aandeelhouder(s) niet van kracht indien het dienstverband van de Aandeelhouder wordt beëindigd door de werkgever, tenzij sprake is van een ontslag op staande voet wegens een onverwijld meegedeelde dringende reden in de zin der wet of ontbinding door de rechter op grond van dringende redenen.

7.2. Ingeval van een inbreuk op een in artikel 7.1 omschreven verplichting verbeurt Verkoper aan Koper een direct opeisbare boete van NLG 300.000 (..) voor iedere inbreuk, alsmede een direct opeisbare boete van NLG 25.000 (..) voor iedere dag dat de inbreuk voortduurt, en verbeurt een Aandeelhouder ingeval van een inbreuk op een in artikel 7.1 omschreven verplichting aan Koper een direct opeisbare boete van NLG 200.000 (..) voor iedere inbreuk, alsmede een direct opeisbare boete van NLG 20.000 (..) voor iedere dag dat de inbreuk voortduurt, zulks in alle gevallen zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst vereist is en onverlet het recht van de Koper om volledige vergoeding te vragen van de ten gevolge van een dergelijke inbreuk geleden schade, voor zover deze uitgaat boven het bedrag van de verbeurde boete(s)."

2.4. Op 10 maart 1999 is een arbeidsovereenkomst gesloten tussen Heijmans-Nederveen 1 en [gedaagde], waarin onder meer is bepaald dat [gedaagde] in dienst blijft bij Heijmans-Nederveen 1 in de functie van directeur. In de arbeidsovereenkomst is geen non-concurrentiebeding opgenomen. Artikel 19 van de arbeidsovereenkomst luidt aldus:

"De werknemer zal zich onthouden van nevenwerkzaamheden, al dan niet gehonoreerd, die een goede vervulling van het dienstverband met de werkgever kunnen belemmeren."

2.5. Sinds 2003 verricht [gedaagde] nevenactiviteiten op het gebied van hei- en funderingstechnieken. Hij heeft hierbij gebruik gemaakt van de privé-vennootschappen 1 en 2, waarvan de echtgenote van [gedaagde], mevrouw [X], enig aandeelhouder en bestuurder is.

2.6. Met ingang van 1 september 2004 heeft [gedaagde] ontslag genomen bij Heijmans-Nederveen 1 en heeft hij zijn activiteiten voor de privé-vennootschappen 1 en 2 uitgebreid, heeft hij werknemers in dienst genomen, waaronder werknemers van de Nederveen-vennootschappen, en heeft hij opdrachten aangenomen en uitgevoerd onder meer voor (oud)afnemers van de Nederveen-vennootschappen.

2.7. Bij brief van 3 september 2004 hebben Heijmans c.s. [gedaagde] gesommeerd om met onmiddellijke ingang zijn activiteiten, voor zover strijdig met het in artikel 7 van de koopovereenkomst opgenomen beding, te staken en gestaakt te houden. Bij brief van dezelfde datum hebben zij de privé-vennootschappen 1 en 2 gesommeerd met onmiddellijke ingang de activiteiten waarbij geprofiteerd wordt van de wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van [gedaagde] jegens hen te staken. Aan deze sommaties is geen gehoor gegeven.

2.8. Heijmans c.s. hebben [gedaagde] en de privé-vennootschappen 1 en 2 in kort geding gedagvaard en zij hebben de voorzieningenrechter verzocht - kort gezegd - om [gedaagde] en de beide privé-vennootschappen te verbieden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te handelen in strijd met artikel 7 van de koopovereenkomst. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Heijmans c.s. afgewezen bij vonnis van 4 november 2004. Dit vonnis is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bekrachtigd bij vonnis van 23 mei 2006.

3. Het geschil

in conventie

3.4. [gedaagde] concludeert primair tot afwijzing van de vorderingen van Heijmans c.s., althans niet-ontvankelijkverklaring van Heijmans c.s. in hun vorderingen. Subsidiair concludeert [gedaagde] er toe de vordering terzake verbeurde boetes te matigen naar billijkheid en het vonnis niet-uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit alles met veroordeling van Heijmans c.s. in de kosten van het geding.

3.6. Op deze en de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.7. [gedaagde] vordert voorwaardelijk, voor het geval de rechtbank het beding van artikel 7 koopovereenkomst geldig acht, vernietiging van dit beding met veroordeling van eiseressen in de kosten van het geding.

3.8. Heijmans c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie

4.1. Heijmans c.s. vorderen in de eerste plaats veroordeling tot betaling van boetes wegens concurrerende activiteiten en een verbod op deze activiteiten tot vijf jaar na de datum met ingang waarvan [gedaagde] ontslag nam bij Heijmans-Nederveen 1. Heijmans c.s. baseren deze vorderingen op het beding in artikel 7 van de overeenkomst van 10 maart 1999 tot koop en verkoop van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van de Nederveen-vennootschappen (eiseressen 3 en 4).

4.2. Deze koopovereenkomst is gesloten door Heijmans als koper. Eiseressen 2, 3 en 4 zijn geen partij bij deze overeenkomst, zij zijn ook niet als begunstigde aangewezen en kunnen aan deze overeenkomst dan ook geen aanspraken ontlenen. Voor wat betreft eiseressen 2, 3 en 4 kunnen de vorderingen (sub 1 en 2) die zijn gegrond op artikel 7 van de koopovereenkomst dan ook niet worden toegewezen.

4.4. Het beding van artikel 7 van de koopovereenkomst, hierna ook kortweg aangeduid als het concurrentiebeding, verbiedt verkoper en aandeelhouders niet alleen het betrokken zijn of belang hebben bij concurrerende activiteiten, maar ook meer in het bijzonder het in dienst nemen of anderszins werkzaamheden laten verrichten door werknemers van de verkochte vennootschappen, en het ondernemen van activiteiten met betrekking tot afnemers van de verkochte vennootschappen. (De rechtbank merkt op dat hoewel de letterlijke tekst van artikel 7 geen verbod bevat, dit artikel wel zo is bedoeld en door partijen ook als een verbodsbepaling wordt gelezen, waarin de rechtbank hen volgt). De drie in het concurrentiebeding opgenomen verboden treden voor de verkoper Nederveen Holding BV direct vanaf de datum van overdracht in werking voor een tijdsduur van vijf jaar. Voor elk van de aandeelhouders, die na de overdracht (opnieuw) in dienst zijn getreden van de verkochte vennootschappen, gelden dezelfde drie verboden uit het concurrentiebeding, maar deze treden voor hen eerst in werking na beëindiging van de arbeidsrelatie.

4.5. [gedaagde] voert als verweer tegen de vorderingen op grond van artikel 7 van de koopovereenkomst onder meer aan dat Heijmans als koper geen rechtens te respecteren belang (meer) heeft bij handhaving van dit concurrentiebeding. Ter onderbouwing van dit verweer voert [gedaagde] het volgende aan. Het beding werd gesloten in verband met de koop en verkoop van de twee vennootschappen en met dit beding werd enkel beoogd de daarbij overgedragen goodwill te beschermen. De vraag is hoe lang een concurrentiebeding redelijkerwijs nodig is om overgedragen goodwill te beschermen indien, zoals hier, geen vaste termijn is overeengekomen waarop het beding eindigt. Economische realiteit is dat goodwill na twee tot drie jaar, althans hooguit vijf jaar, is verdampt, aldus [gedaagde]. Bijzondere feiten die in dit geval een langere termijn zouden rechtvaardigen zijn niet genoemd. [gedaagde] meent daarom dat de overgedragen goodwill (maximaal) vijf jaar na de koop en verkoop in 1999 geen bescherming meer verdient en dat Heijmans nadien geen beroep meer toekomt op het concurrentiebeding.

4.6. In het verlengde hiervan voert [gedaagde] ook als verweer aan dat indien en voor zover Heijmans niet alleen bescherming wenst van de overgedragen goodwill, maar ook van de na de overdracht eventueel nieuw gevormde goodwill, dit niet mogelijk is op grond van artikel 7 van de koopovereenkomst. Een werkgever kan dergelijke goodwill beschermen door een concurrentiebeding op te nemen in de arbeidsovereenkomst, maar dat is hier (bewust) niet gebeurd, aldus [gedaagde]. Het beding in de koopovereenkomst, waarbij de werkgever Heijmans-Nederveen 1 geen partij is, bindt [gedaagde] niet als werknemer, doch (slechts) als aandeelhouder, zo stelt [gedaagde].

4.7. De rechtbank oordeelt dat deze verweren van [gedaagde] niet slagen en overweegt daartoe het volgende.

4.8. Het beding van artikel 7 van de koopovereenkomst is geen arbeidsrechtelijk concurrentiebeding als bedoeld in artikel 7:653 BW. De werkgever van [gedaagde], Heijmans-Nederveen 1, is geen partij bij deze koopovereenkomst en er is dus geen sprake van een beding tussen een werkgever en een werknemer. Wel is er sprake van een algemeen verbintenisrechtelijk beding waaraan [gedaagde] is gebonden. Niet uit hoofde van zijn werknemerschap, maar omdat hij als aandeelhouder van de verkoper de koopovereenkomst mede heeft ondertekend, niet namens de verkoper maar voor zichzelf, en zich daarmee persoonlijk heeft verbonden tegenover de koper om zich aan dit beding te houden.

4.9. Voor het antwoord op de vraag of Heijmans (nog) belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding is van belang hoe het beding moet worden uitgelegd. Voor de vaststelling van de inhoud en het doel van het overeengekomen beding komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan dit beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In de aanhef van artikel 7.1 van de koopovereenkomst is opgenomen dat het beding is aangegaan "in verband met de in deze overeenkomst beschreven koop en verkoop van de Aandelen". Onbetwist staat vast dat door Heijmans bij de aankoop van de aandelen een zeker bedrag aan goodwill is betaald. [gedaagde] mocht dan ook redelijkerwijs aannemen dat Heijmans met het beding bedoeld heeft de waarde van die overgenomen goodwill veilig te stellen. Heijmans heeft ook niet betwist deze bedoeling te hebben gehad. De waarde van de overgenomen goodwill werd mede bepaald door de beschikbaarheid van personeel, met de nodige kennis en ervaring, en van een opgebouwde klantenkring. Heijmans had er belang bij dat de Nederveen-vennootschappen een goede start zouden kunnen maken met gebruikmaking van deze goodwill. Daarvoor was het nodig de verkoper en de aandeelhouders, met hun kennis van de markt en van de Nederveen-vennootschappen, gedurende enige tijd ervan te weerhouden concurrerende activiteiten te ondernemen. Heijmans wilde met het beding voorkomen dat de verkoper of de aandeelhouders na de verkoop de activiteiten van de verkochte onderneming feitelijk zouden kunnen voortzetten of hervatten.

4.10. Het voorgaande betekent naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat daarmee tevens vaststaat dat Heijmans uitsluitend heeft beoogd de waarde van de overgedragen goodwill te beschermen en dat Heijmans als koper geen beroep meer zou toekomen op dit beding zodra deze gekochte goodwill zou zijn "verdampt" of afgeschreven, zoals [gedaagde] bepleit. De rechtbank ziet in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding voor een dergelijke beperkte uitleg van het beding. Aangenomen moet worden dat Heijmans met het beding heeft bedoeld de gekochte vennootschappen meer in het algemeen en voor langere tijd tegen concurrentie door (onder andere) [gedaagde] te beschermen. Dit volgt redelijkerwijs uit het feit dat de inwerkingtreding van het concurrentieverbod voor de drie individuele aandeelhouders, anders dan voor Nederveen Holding BV, niet is gekoppeld aan het moment van koop en verkoop, maar aan het moment dat de arbeidsrelatie zal worden beëindigd, ongeacht wanneer dat zal plaatsvinden. Heijmans heeft bedongen dat [gedaagde] na zijn ontslag gedurende vijf jaar niet actief zal zijn in de wereld van de hei- en funderingstechniek. Dit om te voorkomen dat [gedaagde] vanuit de positie die hij zich in de markt heeft verworven tijdens zijn dienstverband bij de Nederveen-vennootschappen - zowel vóór als ná de koop door Heijmans - na het einde van zijn dienstverband de activiteiten die hij nu juist had verkocht weer zou kunnen terugpakken. Onbetwist staat immers vast dat [gedaagde] een ervaren en bekend persoon is in de hei- en funderingstechnische wereld en dat elk optreden van hem aldaar ten koste kan gaan van de overgedragen vennootschappen. [gedaagde] zou na zijn ontslag bovendien gebruik kunnen maken van zijn als directeur van Heijmans-Nederveen 1 opgedane bijzondere kennis van de Nederveen-vennootschappen en van het Heijmansconcern, en hij zou werknemers en klanten van de Nederveen-vennootschappen mee kunnen nemen naar een eigen nieuwe onderneming. Een redelijke uitleg van het beding brengt derhalve mee dat daarmee is bedoeld zowel de in 1999 overgedragen, als de nieuw gevormde - en onder meer in de persoon van [gedaagde] belichaamde - goodwill te beschermen. Er is in verband hiermee ook sprake van twee afzonderlijke periodes van bescherming, met elk een eigen ingangsdatum. De eerste periode van vijf jaar is ingegaan direct na de overdracht in 1999 en is inmiddels verlopen. Voor wat betreft de tweede periode van vijf jaar, die is ingegaan na beëindiging van het dienstverband van [gedaagde], geldt dat Heijmans nog altijd een rechtens te respecteren belang heeft bij handhaving van het beding, ter bescherming van het bedrijfsdebiet van de door Heijmans gekochte vennootschappen, die deel zijn gaan uitmaken van het Heijmansconcern. De rechtbank vermag niet in te zien waarom alleen Heijmans-Nederveen 1 als werkgever van [gedaagde] hierbij belang zou kunnen hebben en waarom dit belang alleen middels een arbeidsrechtelijk non-concurrentiebeding zou kunnen worden beschermd, zoals [gedaagde] bepleit. De rechtbank verwerpt daarom de verweren van [gedaagde] als hiervoor verwoord onder 4.5 en 4.6.

4.11. [gedaagde] voert als verweer tegen de vorderingen op grond van artikel 7 van de koopovereenkomst aan dat het concurrentiebeding van rechtswege nietig is omdat het een verboden overeenkomst betreft als bedoeld in artikel 6 Mededingingswet (Mw).

4.12. Ter weerlegging van dit verweer voert Heijmans onder meer aan dat het concurrentiebeding voor zover dat geldt tussen haar en [gedaagde] niet kan worden gekwalificeerd als een 'overeenkomst tussen ondernemingen' in de zin van artikel 6 lid 1 Mw, omdat [gedaagde] bij het aangaan hiervan niet optrad als onderneming maar als privé-persoon. De geldigheid van het beding is gekoppeld aan de wijze van beëindiging van het dienstverband, wat tot uitdrukking brengt dat de daarin opgenomen verplichting het karakter heeft van die van een privé-persoon en toekomstig werknemer, aldus Heijmans. Heijmans wijst er op dat [gedaagde] de vennootschappen met de daarbij horende bedrijfsactiviteiten en winstpotentie heeft verkocht en dat hij zijn latere privé-activiteiten bovendien niet als zelfstandige heeft verricht, maar in dienst van zijn privé-vennootschappen.

4.13. Krachtens artikel 6 lid 1 Mw zijn verboden: "overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst". In artikel 6 lid 2 Mw is bepaald dat de krachtens het eerste lid verboden overeenkomst en besluiten van rechtswege nietig zijn.

4.14. De rechtbank overweegt als volgt. Het verbod van artikel 6 Mw komt grotendeels overeen met het verbod van artikel 85 lid 1 EG-Verdrag en het begrip 'onderneming' in artikel 1 onder f Mw is gedefinieerd door te verwijzen naar artikel 85 lid 1 EG-Verdrag. Voor de interpretatie van het begrip 'onderneming' is de jurisprudentie over artikel 85 EG-Verdrag derhalve relevant. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: EG-Hof) volgt dat het begrip 'onderneming' ruim moet worden uitgelegd en dat daaronder moet worden begrepen 'elke eenheid die zelfstandig een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en ongeacht de wijze waarop zij wordt gefinancierd'. Ook een natuurlijke persoon kan gelden als een 'onderneming'.

4.15. Deze ruime uitleg van het begrip 'onderneming' valt te verklaren gelet op het doel van de mededingingswetgeving, te weten het garanderen van een gezonde marktwerking. Het verbod van artikel 6 Mw strekt niet tot bescherming van de partijen bij een in dat artikel bedoelde overeenkomst, maar tot bescherming van de markt. Om een goede marktwerking te garanderen is nodig dat het verbod van artikel 6 Mw ziet op elke concurrentieverstorende afspraak tussen marktdeelnemers, in welke verschijningsvorm dan ook. Naar het oordeel van de rechtbank brengt het doel van de Mw ook mee dat voor de vraag of sprake is van een verboden overeenkomst in de zin van artikel 6 Mw niet uitsluitend moet worden gekeken naar de situatie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Er zijn omstandigheden denkbaar waarin een overeenkomst op het moment van sluiten niet valt onder het verbod van artikel 6 Mw, maar door gewijzigde omstandigheden nadien wel als een verboden overeenkomst heeft te gelden. Ook zo'n overeenkomst valt onder de reikwijdte van artikel 6 Mw, gelet op het doel daarvan.

4.16. Naar het oordeel van de rechtbank is het concurrentiebeding van artikel 7 van de koopovereenkomst zoals gesloten tussen Heijmans en [gedaagde] een 'overeenkomst tussen ondernemingen' in de zin van artikel 6 lid 1 Mw, gelet op de strekking en werking van het beding en de feitelijke context waarin het is overeengekomen. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking. [gedaagde] voerde samen met anderen een onderneming, die zij verkochten aan Heijmans. Heijmans wilde voorkomen dat [gedaagde] de ondernemings-activiteiten die hij had verkocht zou voortzetten of na zijn ontslag zou hervatten. Het beding is ruim geformuleerd en verbiedt elke wijze van concurrerend handelen door [gedaagde], als zelfstandig ondernemer dan wel als ondergeschikt werknemer in dienst van een concurrent. Toch moet er redelijkerwijs vanuit worden gegaan dat Heijmans bij het aangaan van het beding hoofdzakelijk voor ogen stond te verhinderen dat [gedaagde] op enigerlei wijze als ondernemer de verkochte activiteiten zou voortzetten of hervatten. [gedaagde] was op het moment van aangaan van het beding immers ondernemer. Heijmans stelt bovendien dat Heijmans en [gedaagde] het beding zijn aangegaan als gelijke partijen. En de bepaling van artikel 7.1 onder (b) van de koopovereenkomst, waarin het [gedaagde] is verboden werknemers van de verkochte vennootschappen "in dienst te nemen" of "anderszins werkzaamheden te laten verrichten", wijst er ook op dat bedoeld is [gedaagde] als ondernemer te binden. Na zijn ontslag is [gedaagde] als bestuurder in dienst getreden van de privé-vennootschappen waarvan zijn echtgenote enig aandeelhouder is. De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat in dit geval de privé-vennootschappen een instrument zijn waarvan [gedaagde] zich bedient, dat [gedaagde] zich manifesteert als onafhankelijke economische actor op de markt en dat hij ondernemingsrisico draagt. Concluderend stelt de rechtbank vast dat het beding, waarbij [gedaagde] zich persoonlijk tegenover Heijmans heeft gebonden, in overwegende mate de strekking heeft gehad [gedaagde] als ondernemer in zijn handelen te beperken, en thans ook feitelijk de werking heeft dat het [gedaagde] als ondernemer in zijn handelen beperkt. Het beding moet onder deze omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank worden gekwalificeerd als een 'overeenkomst tussen ondernemingen' in de zin van artikel 6 lid 1 Mw.

4.20. Het onderscheid tussen een 'strekkingsbeding' en een 'gevolgbeding' is in zoverre van belang dat volgens vaste rechtspraak bij een overeenkomst met een mededingings-beperkende strekking de gevolgen daarvan niet behoeven te worden vastgesteld. [gedaagde] leidt hieruit ten onrechte af dat een 'strekkingsbeding' per defenitie 'merkbaar' is en daarom een verboden afspraak oplevert in de zin van artikel 6 Mw. Zoals blijkt uit het arrest Vreugdenhil/Floraholland waar [gedaagde] in dit verband naar verwijst, is de vraag of de gevolgen van een afspraak moeten worden onderzocht en vastgesteld een andere dan de vraag naar de 'merkbaarheid' van een afspraak. Alleen voor wat betreft de eerste vraag maakt de Hoge Raad onderscheid tussen een 'strekkingsbeding' en een 'gevolgbeding'. Voor wat betreft de merkbaarheid geldt dat iedere afspraak die slechts een onbetekenend effect heeft op de markt en daardoor niet 'merkbaar' is, buiten het bereik van artikel 6 Mw valt, ook als met die afspraak uitdrukkelijk bedoeld is om de mededinging te beperken (en daarvan volgens vaste rechtspraak niet hoeft te worden vastgesteld of die afspraak ook mededingingsbeperkende gevolgen heeft). Het merkbaarheidsvereiste geldt met andere woorden zowel voor een 'gevolgbeding' als voor een 'strekkingsbeding'.

4.22. In artikel 7 Mw is een vrijstelling gegeven voor mededingingsafspraken die vanwege de geringe marktmacht van de aangesloten ondernemingen van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn. Ingevolge deze zogenaamde bagatelbepaling geldt artikel 6 Mw niet voor afspraken waarbij niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn, die in het voorafgaande boekjaar een gezamenlijke omzet hadden die niet uitstijgt boven de in artikel 7 Mw gegeven bedragen. Tussen partijen staat vast dat het beding van artikel 7 van de koopovereenkomst buiten deze wettelijke uitzondering valt omdat de gezamenlijke omzet van partijen boven het drempelbedrag van artikel 7 Mw uitstijgt. Hiermee staat echter nog niet vast dat het overeengekomen beding ook 'merkbaar' is, omdat de criteria voor de beoordeling van de merkbaarheid van een afspraak niet dezelfde zijn als de bagatelcriteria van artikel 7 Mw. In de Memorie van Toelichting bij de Mw onder 5.2.1 is ook uitdrukkelijk aangegeven dat de bagatelvoorziening van artikel 7 Mw niet een uitwerking is van het merkbaarheidsvereiste. Of een afspraak 'merkbaar' is, dient in navolging van de jurisprudentie van het EG-Hof niet te worden beoordeeld aan de hand van kwantitatieve criteria zoals neergelegd in artikel 7 Mw, maar dient te worden beoordeeld in het licht van alle feitelijke, economische en juridische omstandigheden.

4.23. [gedaagde] beroept zich er op dat het concurrentiebeding valt onder het verbod van artikel 6 Mw en hij stelt daartoe onder meer dat het beding merkbaar is op de markt. Ter onderbouwing van deze stelling voert [gedaagde] aan dat het gezamenlijk marktaandeel van partijen in 1999 veel groter was dan 7 %.

4.24. De rechtbank overweegt dat het marktaandeel van partijen een belangrijke factor is bij de beoordeling van de positie die Heijmans en [gedaagde] innemen op de relevante markt, maar niet per definitie doorslaggevend. In de bagatel- of de minimisbekendmakingen van de Europese Commissie, waar partijen naar hebben verwezen, wordt de grootte van het gezamenlijk marktaandeel van partijen gehanteerd als kwantitatief criterium voor het begrip 'merkbaarheid', maar deze bekendmakingen bevatten beleidsregels die voor de Europese en nationale rechter niet bindend zijn en die zien op de Europese gemeenschappelijke markt. Deze bekendmakingen geven bovendien een negatieve definitie van het begrip merkbaarheid en laten uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat ook afspraken tussen ondernemingen met een groter gezamenlijk marktaandeel dan de in de bekendmakingen gegeven drempels niet merkbaar kunnen zijn. De in deze bekendmakingen gegeven marktaandeeldrempels zijn in het onderhavige geval dan ook niet leidend, maar hooguit richtinggevend. Bij de beoordeling van de merkbaarheid is van belang de concrete situatie waarin de overeenkomst effect sorteert. Gekeken moet worden naar de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.

4.25. Op de vraag of het tussen partijen gesloten beding merkbaar is op de markt, kan de rechtbank nu nog geen antwoord geven. Partijen hebben nog onvoldoende gesteld over de concrete situatie waarin de overeenkomst effect sorteert. Het is de rechtbank niet duidelijk wat partijen precies aanmerken als 'de relevante markt', wat de structuur is van die markt en welke positie zij daarin innemen. Ook wenst de rechtbank van partijen te vernemen welke factoren zij, gelet op de specifieke kenmerken van de markt waarin zij opereren, van belang achten bij de beoordeling van de merkbaarheid van het concurrentiebeding en welk moment of tijdsvak naar hun mening relevant is voor deze beoordeling. De rechtbank zal partijen gelegenheid bieden zich bij akte over genoemde punten nader uit te laten en zal voorts een comparitie gelasten ter gelegenheid waarvan de rechtbank een en ander met partijen kan bespreken en waar nodig toelichting kan vragen. Partijen dienen deze akte ten minste twee weken vóór de comparitie aan de rechtbank en aan elkaar toe te sturen.

4.26. Op de te gelasten comparitie zal de rechtbank tevens, eventueel aan de hand van een voorlopig oordeel over (een onderdeel van) de zaak, met partijen bespreken hoe de verdere gang van de procedure moet zijn. De rechtbank zal met het oog daarop van partijen hun standpunten willen vernemen over onder meer de vraag op welke partij de bewijslast rust ter zake van de merkbaarheid van het beding, of het voor de beoordeling van de merkbaarheid nodig is een of meer deskundigen in te schakelen en zo ja, welke specifieke deskundigheid hiervoor is vereist en welke vragen aan deze deskundige(n) zouden moeten worden voorgelegd. Partijen kunnen hun standpunten hieromtrent eventueel reeds toelichten in de hiervoor onder 4.25 bedoelde akte die zij zullen nemen.

4.27. Indien in deze procedure niet komt vast te staan dat het beding de mededinging merkbaar beperkt, moet dit leiden tot het oordeel dat het beding niet valt onder het verbod van artikel 6 Mw. Er is dan sprake van een uit mededingingsrechtelijk oogpunt geoorloofd beding. Voor wat betreft de vorderingen 1 en 2 zal dan nog beoordeeld moeten worden in hoeverre [gedaagde] het bepaalde in artikel 7 van de koopovereenkomst heeft geschonden, of cumulatie van de boetes is toegestaan en of er grond is voor matiging van de boetebedragen.

4.28. Indien daarentegen wel komt vast te staan dat het beding de mededinging merkbaar beperkt, is er sprake van een verboden strekkingsbeding als bedoeld in artikel 6 Mw, tenzij geoordeeld moet worden dat het beding uit mededingingsrechtelijk oogpunt toelaatbaar is, omdat daarmee een legitiem doel wordt nagestreefd, bijvoorbeeld het voorkomen van oneerlijke concurrentie. Op dit laatste is door Heijmans een beroep gedaan, onder verwijzing naar het arrest van het EG-Hof van 11 juli 1985 (Remia-arrest).

4.30. Er is dus sprake van een strekkingsbeding waarmee weliswaar een legitiem doel wordt nagestreefd, maar dat niet proportioneel is omdat het - met een beschermingstermijn van vijf jaar - verder strekt dan strikt noodzakelijk is voor het bereiken van dat legitieme doel. Indien de merkbaarheid van dit beding komt vast te staan, dan is er sprake van een beding dat ingevolge artikel 6 lid 2 Mw van rechtswege nietig is.

4.31. Op grond van artikel 3:42 BW kan de rechter in bepaalde gevallen een nietige rechtshandeling omzetten in een rechtsgeldige rechtshandeling. Op bedoelde mogelijkheid van conversie is door Heijmans geen uitdrukkelijk beroep gedaan en de rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat conversie hier ook niet aan de orde kan zijn. Artikel 6 Mw strekt immers tot bescherming van de markt, en niet tot bescherming van de partijen bij de mededingingsbeperkende overeenkomst. Het doel van artikel 6 Mw is om te voorkomen dat door ondernemingen overeenkomsten worden gesloten die de mededinging beperken. De absolute nietigheidssanctie van artikel 6 lid 2 Mw is bedoeld om partijen te stimuleren om aan ongeoorloofde beperkingen van de mededinging een einde te maken. Die prikkel wordt voor een belangrijk deel weggenomen wanneer conversie wordt toegestaan en partijen hooguit het risico lopen dat hun niet geoorloofde overeenkomst wordt omgezet in een overeenkomst die nog net binnen de grenzen van artikel 6 Mw valt.

4.32. Of het concurrentiebeding geldig is - en de vorderingen 1 en 2 geheel of deels toewijsbaar zijn - hangt dus af van het antwoord op de vraag of het beding merkbaar is zoals bedoeld in 4.24. Zoals is toegelicht onder 4.25 en 4.26 zullen partijen een akte kunnen nemen en zal de rechtbank een comparitie bevelen om nadere inlichtingen over de zaak te vragen en om met partijen de verdere gang van de procedure te bespreken. De rechtbank zal bij gelegenheid van de comparitie tevens nagaan of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.

4.33. De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.

4.34. Vanwege de principiële juridische aspecten van deze zaak en de grote belangen die ermee gemoeid zijn, zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.

4.35. Iedere verdere beslissing houdt de rechtbank aan.

In reconventie

4.36. De rechtbank houdt iedere beslissing aan.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1. beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, op de terechtzitting zoals bedoeld in 4.32 van de meervoudige kamer van deze rechtbank in het paleis van justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,

5.2. bepaalt dat [gedaagde] dan in persoon aanwezig moet zijn en dat Heijmans Beton- en Waterbouw Speciale Technieken B.V., Heijmans Funderingstechnieken B.V., Funderingstechnieken J. Nederveen B.V., Heijbedrijf J. Nederveen B.V., H.M. Nederveen Holding B.V. en Nederlands Heibedrijf B.V. dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,

5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 april 2007 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met augustus 2007 waarna dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,

5.4. bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,

5.5. bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de comparitie dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,

5.6. wijst partijen er op, dat voor de zitting drie uur zal worden uitgetrokken,

5.7. bepaalt dat partijen hun standpunt over de onder 4.25 (en eventueel 4.26) genoemde punten ten minste twee weken voor de comparitie aan de rechtbank en aan elkaar moeten toesturen,

5.8. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,

5.9. houdt iedere verdere beslissing aan,

in reconventie

5.10. houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam, mr. J.F.M. Pols en mr. J.Y. van de Kraats en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2007.