Rechtbank 's-Hertogenbosch, 05-02-2010, BL3758, AWB 08-1587

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH

Sector bestuursrecht

[eiseres],

(voorheen) handelend onder de naam City Crash,

te [plaats],

eiseres,

gemachtigde mr. drs. H.A. Pasveer,

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch,

verweerder,

gemachtigde mr. P.W.G.M. Christophe.

Aan het geding heeft als partij deelgenomen [belanghebbende], te 's-Hertogenbosch, (hierna aangeduid als belanghebbende),

gemachtigde mr. F.A. Pommer.

Bij brief van 5 mei 2008 heeft eiseres tegen dit besluit, voor zover betrekking hebbend op het alsnog weigeren van de bouwvergunning, beroep ingesteld.

De zaak is behandeld op de zitting van 6 juli 2009. Bij brief van 21 oktober 2009 heeft de rechtbank aan partijen medegedeeld dat zij met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft besloten het onderzoek te heropenen. Tevens is de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.

<u>Feiten en omstandigheden.</u>

2. Eiseres heeft het pand aan de [adres 1] in 2004 aangekocht om daar een opvang voor kinderen van ouders, die in het centrum van [plaats] gaan winkelen, te realiseren.

Het pand van eiseres vormt samen met het pand van belanghebbende ([adres 2]) en het pand aan de [adres 3] een appartementengebouw. [adres 2] is gelegen boven [adres 1]. In 2004 heeft de verbouwing het pand van eiseres reeds plaatsgevonden. Op 31 maart 2004 heeft verweerder eiseres daarvoor een lichte bouwvergunning verleend. Na diverse procedures, die er onder meer toe hebben geleid dat deze vergunning alsnog is geweigerd, heeft eiseres op 18 augustus 2006 de thans in geding zijnde aanvraag om bouwvergunning gedaan.

Niet in geschil is dat het bouwplan in overeenstemming is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘Stadskern’.

<u>Wettelijk kader.</u>

3. Ingevolge het bepaalde in artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning.

4. Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Woningwet, zoals dat luidt met ingang van 1 april 2007, mag een reguliere bouwvergunning slechts en moet die vergunning worden geweigerd, indien – voor zover thans van belang – :

a. de aanvraag en de daarbij overgelegde gegevens naar het oordeel van burgemeester en wethouders niet aannemelijk maken dat het bouwen, waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften, die zijn gegeven bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2 of 120;

d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk, waarop de aanvraag betrekking heeft, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving dan wel de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, tenzij burgemeester en wethouders van oordeel zijn dat de bouwvergunning niettemin moet worden verleend.

<u>De inhoud van het besteden besluit.</u>

5. Aan het bestreden besluit ligt verweerders opvatting ten grondslag dat niet aannemelijk is geworden dat het bouwplan voldoet aan de daaraan op grond van het Bouwbesluit 2003 (hierna: Bouwbesluit) te stellen eisen. Daarbij is in aanmerking genomen dat eiseres niet heeft voldaan aan het schriftelijk verzoek van 14 september 2006 om nadere gegevens over te leggen om te kunnen beoordelen of het bouwplan voldoet aan het Bouwbesluit. De omstandigheid dat in opdracht van verweerder – naar aanleiding van een handhavingsverzoek van belanghebbende – door raadgevend ingenieursbureau Peutz (verder: bureau Peutz) ter zake een nader onderzoek is verricht, maakt dat niet anders. Verweerder heeft daarin geen aanleiding gezien de uitkomst van dit onderzoek bij zijn beslissing op bezwaar te betrekken.

Voorts ligt aan het bestreden besluit de motivering ten grondslag dat niet is gebleken dat het bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand. Na heroverweging heeft verweerder dan ook besloten de op 18 augustus 2006 aangevraagde bouwvergunning alsnog te weigeren.

<u>Standpunt eiseres. </u>

6. Eiseres stelt zich allereerst op het standpunt dat in het bestreden besluit ten onrechte niet is vermeld op welke punten niet aannemelijk is geworden dat het bouwplan niet aan de eisen, gesteld bij of krachtens het Bouwbesluit, voldoet. Hierdoor is evenmin duidelijk welke gegevens zij had moeten overleggen. Voorts hanteert verweerder, volgens eiseres, door niet uit te gaan van de tekst van artikel 44, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet, zoals dat luidde ten tijde van het indienen van de bouwaanvraag, een onjuiste toetsingsmaatstaf. Op grond van de in acht te nemen tekst van voormeld artikelonderdeel, zoals dat luidde tot 1 april 2007, is niet relevant of naar het oordeel van verweerder op grond van de bij de bouwaanvraag aangeleverde gegevens aannemelijk is of aan het Bouwbesluit wordt voldaan, maar – enkel – of het bouwplan voldoet aan die eisen. Zonodig dient verweerder daarnaar zelf een onderzoek te doen, aldus eiseres. Verweerder had in dit verband niet voorbij mogen gaan aan de rapporten van bureau Peutz van 2 en 10 januari 2008. Volgens eiseres volgt uit die rapporten dat wel wordt voldaan aan het Bouwbesluit. Alleen de luchtgeluidsisolatie door de scheidingsmuur tussen het kinderdagverblijf en het trappenhuis van de woning voldoet volgens bureau Peutz niet. Dit is echter geen reden om bouwvergunning te weigeren, omdat de bouwvergunning hier namelijk geen betrekking op heeft. Bovendien geldt voor deze muur de norm voor bestaande bouw en heeft de toetsing ten onrechte plaatsgevonden aan de hand van de nieuwbouwnormen. Overigens heeft eiseres de muur inmiddels aangepast, zodat deze nu in elk geval wel voldoet.

In het rapport van bureau Peutz van 2 januari 2008 wordt verder geconcludeerd dat onzeker is of de lichtstraat voldoet aan de eis van brandwerendheid. Bureau Peutz gaat hierbij echter ten onrechte uit van een eis van 60 minuten. Verweerder heeft zelf in een brief van 11 september 2006 aangegeven dat een eis van 30 minuten wordt gesteld. Op grond van artikel 2.106, derde lid, van het Bouwbesluit geldt dat voor een situatie als thans aan de orde, waarbij de besloten ruimte en het brandcompartiment op één perceel zijn gelegen, volstaan kan worden met een brandwerendheid van 30 minuten. Voor zover in het rapport in twijfel wordt getrokken of ten aanzien van de gerealiseerde doorvoeren ten behoeve van toe- en afvoer van lucht en rook aan het Bouwbesluit wordt voldaan, stelt eiseres zich op het standpunt dat die doorvoeren niet zijn opgenomen in de bouwaanvraag en als zodanig niet zijn vergund in de bouwvergunning. In dat kader behoorde dan ook geen toetsing aan het Bouwbesluit plaats te vinden. Hooguit kan worden gesteld dat eiseres in afwijking van de bouwvergunning en/of het Bouwbesluit heeft gebouwd. Een en ander staat thans echter niet ter discussie.

Ten slotte is de bouwvergunning ten onrechte alsnog geweigerd op welstandsgronden. In de eerste plaats geldt dat de pui voldoet aan de eisen van de monumentenregelgeving, die strenger is dan de welstandstoets, zodat ook aan de eisen van welstand is voldaan. Ten tweede is er geen reden om de van rechtswege verleende bouwvergunning alsnog voor te leggen aan de welstandscommissie, omdat er geen redelijke grond is om te twijfelen aan het aspect welstand, gezien het positieve advies van de monumentencommissie.

<u>Bouwplan.</u>

7. In de eerste plaats ziet de rechtbank zich genoodzaakt vast te stellen wat wel en niet deel uitmaakt van het thans in geding zijnde bouwplan. Ingevolge artikel 4 van de Woningwet zijn de bij of krachtens het Bouwbesluit geldende voorschriften immers slechts van toepassing op de in het bouwplan voorziene verbouwingswerkzaamheden (nieuwbouweisen) en niet op delen van het pand die reeds aanwezig zijn. De in artikel 44, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet voorgeschreven toets heeft derhalve geen betrekking op andere onderdelen dan die, begrepen in de bouwaanvraag. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting – bezien in samenhang met de door eiseres aangevoerde grieven – komt de rechtbank tot de conclusie dat de overkapping van de binnenplaats met een lichtstraat en de doorvoeren in het dak ten behoeve van ventilatie en verwarming deel uitmaken van het bouwplan. Ten aanzien van de doorvoeren stelt de rechtbank vast dat op de tekening, behorend bij de bouwaanvraag en bij de van rechtswege verleende bouwvergunning, naast de lichtstraat een viertal dakdoorvoeren is getekend met de aanduidingen ‘luchttoevoer/ventilatievoorziening’ ‘verwarmingslucht-afvoer’ en ‘luchtafvoer/ ventilatievoorziening’. Deze dakdoorvoeren maken derhalve deel uit van het bouwplan en dienen als zodanig te worden getoetst aan de nieuwbouweisen, zoals opgenomen in het Bouwbesluit.

Voorts is tijdens de zitting van 6 juli 2009 komen vast te staan dat de gipsen voorzetwand die door eiseres is aangebracht tegen de scheidingsmuur rondom de trap die leidt naar de woning van belanghebbende, is gerealiseerd na de verlening van de bouwvergunning teneinde te voldoen aan de in het rapport van bureau Peutz van 10 januari 2008 gemaakte opmerkingen inzake geluidwerendheid. Niet is gebleken dat de gipswand reeds deel uitmaakte van het bouwplan waarvoor bouwvergunning is gevraagd. De scheidingsmuur rondom de trap is een bestaande muur, zodat in het kader van de beoordeling van de bouwaanvraag ten aanzien van deze muur evenmin toetsing aan de op grond van het Bouwbesluit voor geluidwerendheid geldende normen hoeft plaats te vinden. Evenmin maakt het plafond/de vloer tussen de woningen van eiseres en belanghebbende deel uit van het bouwplan, nu ook hier sprake is van bestaande bouw. Dat brengt met zich mee dat aan de overgelegde rapporten, voor zover deze betrekking hebben op andere onderdelen dan de lichtstraat, de overkapping en de dakdoorvoeren, in deze procedure geen betekenis toekomt.

<u>Besluit indieningsvereisten aanvraag bouwvergunning (BIAB).</u>

8. De rechtbank ziet vervolgens aanleiding in te gaan op de vraag of verweerder, gelet op het BIAB, in het kader van de toetsing van de bouwaanvraag aan het Bouwbesluit aan eiseres mocht tegenwerpen dat zij onvoldoende gegevens heeft verschaft om te kunnen beoordelen of aan het Bouwbesluit is voldaan.

9. Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van het BIAB – dat zijn wettelijke grondslag heeft in artikel 40a van de Woningwet – verstrekt de aanvrager, voor zover die gegevens en bescheiden naar het oordeel van burgemeester en wethouders nodig zijn om aannemelijk te maken dat het desbetreffende bouwen voldoet aan de bij of krachtens de wet voor dat bouwen geldende eisen, bij een aanvraag om reguliere bouwvergunning: de gegevens en bescheiden, bedoeld in de paragrafen 1.1 en 1.2 van hoofdstuk 1 van de bijlage.

Ingevolge het tweede lid van genoemd artikel behoeft in afwijking van het eerste lid de aanvrager de gegevens en bescheiden, bedoeld in paragraaf 1.5, onderdeel 1, van hoofdstuk 1 van de bijlage, eerst uiterlijk drie weken voor de aanvang van de desbetreffende bouwwerkzaamheden te verstrekken, en de gegevens en bescheiden, bedoeld in paragraaf 1.5, onderdeel 2, van hoofdstuk 1 van de bijlage, eerst uiterlijk twee dagen voor de aanvang van die bouwwerkzaamheden. Wanneer de aanvrager daaraan toepassing geeft, geven burgemeester en wethouders in de bouwvergunning aan welke gegevens en bescheiden het betreft, aldus de tweede volzin van dit artikellid.

12. Eiseres heeft nog gesteld dat een deel van deze gegevens reeds in het bezit was van verweerder in verband met de eerder verleende bouwvergunningen.

In de aanvraag van 18 augustus 2006 heeft eiseres weliswaar aangegeven dat voor dit bouwplan reeds eerder een bouwvergunning is aangevraagd (vraag 2b) en dat eerder bouwvergunningen zijn verleend (vraag 2c), maar op grond van de zich in het dossier bevindende stukken is niet vast komen staan welke gegevens daarbij zijn overgelegd. Evenmin heeft eiseres deze stelling nader onderbouwd. De rechtbank gaat er dan ook aan voorbij. De rechtbank heeft hierbij tevens in aanmerking genomen de zich in het dossier bevindende brief van 11 september 2006 van het Hoofd Risicobeheersing aan de Afdeling Bouwen van verweerders gemeente, waaruit blijkt dat er al bij de eerdere aanvraag opmerkingen zijn gemaakt over de lichtstraat en dat het onderhavige bouwplan niet is aangepast.

<u>Verbindendheid van de NEN-normen.</u>

13. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting gaat de rechtbank ervan uit dat de bij genoemde brief gevraagde gegevens betrekking hebben op onder meer de brandwerendheid van de dakkoepel (afdeling 2.13 van het Bouwbesluit) en op de luchtverversing en de afvoer van rook (afdelingen 3.10 en 3.14 van het Bouwbesluit), alsmede dat kennisneming van de in de van belang zijnde artikelen van het Bouwbesluit vermelde NEN-normen noodzakelijk is om te kunnen beoordelen of aan het Bouwbesluit wordt voldaan. In aanmerking genomen dat de rechtbank (binnen de omvang van het geschil) ambtshalve de verbindendheid van algemeen verbindende voorschriften moet beoordelen, en gezien de uitspraak van de (civiele kamer van de) rechtbank ’s-Gravenhage van 31 december 2008, LJN BG8465, ziet de rechtbank zich geplaatst voor de vraag naar de verbindende kracht van het Bouwbesluit, voor zover daarin wordt verwezen naar de door de Stichting Nederlands Normalisatie-Instituut uitgegeven NEN-normen.

De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij bedoelde uitspraak voor recht verklaard dat de desbetreffende bepalingen van het Bouwbesluit ‘niet verbindend zijn omdat deze algemeen verbindende voorschriften niet overeenkomstig de bepalingen van de Bekendmakingswet zijn bekendgemaakt’.

18. De rechtbank stelt vast dat voor de verwijzing in het Bouwbesluit naar de NEN-normen een uitdrukkelijke wettelijke basis is gegeven in artikel 3 van de Woningwet. Deze wet is een wet in formele zin die in rangorde niet onderdoet voor de Bekendmakingswet. Nu het kennelijk de bedoeling van de wetgever is geweest om de NEN-normen <i>reeds door middel van verwijzing</i> het karakter (en het effect) van algemeen verbindend voorschrift te doen krijgen (zie ook rechtsoverweging 2.5 van genoemde uitspraak van de rechtbank

’s-Gravenhage), heeft de wetgever daarmee een van de Bekendmakingswet afwijkende bekendmakingsregeling in het leven geroepen, die de Bekendmakingswet in zoverre opzij zet. Voor zover de Woningwet daarmee in strijd zou komen met artikel 89 van de Grondwet, blijft dit zonder gevolgen in verband met het in artikel 120 van de Grondwet neergelegde toetsingsverbod van wetten in formele zin.

<u>De beoordeling van het bestreden besluit.</u>

22. Aan de orde is derhalve de vraag of verweerder de gevraagde bouwvergunning terecht heeft geweigerd op de grond dat niet aannemelijk is geworden dat het bouwwerk voldoet aan de relevante NEN-normen, waarnaar in het Bouwbesluit wordt verwezen. Eiseres heeft in dit verband betoogd dat verweerder bij die beoordeling ten onrechte voorbij is gegaan aan de rapporten van bureau Peutz van 2 en 10 januari 2008.

<u>Welstand.</u>

25. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat uit het positieve advies van de monumentencommissie, uitgebracht in het kader van de eveneens door eiseres aangevraagde gemeentelijke monumentenvergunning, niet zonder meer de conclusie kan worden getrokken dat tegen het bouwplan uit een oogpunt van welstand geen bezwaren bestaan. Niettemin kon verweerder de weigering van de bouwvergunning niet mede baseren op de enkele overweging dat niet gebleken is dat het bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand, zonder ter zake advies te vragen van de welstandscommissie. Ook op dit punt slaagt het betoog van eiseres. In zoverre is het bestreden besluit derhalve evenmin met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid.

29. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 805,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:

• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;

• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;

• 1/2 punt voor het verschijnen op een volgende zitting;

• waarde per punt € 322,00;

• wegingsfactor 1.

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- gelast verweerder eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 143,00 te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op € 805,00.