Rechtbank Utrecht, 11-11-2009, BK2211, 617053 AC EXPL 09-1183 LH

RECHTBANK UTRECHT

Sector kanton

Locatie Amersfoort

zaaknummer: 617053 AC EXPL 09-1183 LH

vonnis d.d. 11 november 2009

inzake

tegen:

Verloop van de procedure

De vaststaande feiten

1.1. [gedaagde], geboren op [1960], is van 1 februari 1988 tot en met 29 september 2008 als financieel-economisch medewerker in dienst geweest van De Open Ankh, laatstelijk voor ongeveer 32 uur per week tegen een bruto loon van € 4.734,28 per maand (exclusief vakantiebijslag en emolumenten). De Open Ankh richtte zich op de dienstverlening aan zorginstellingen. [gedaagde] hield zich bezig met dienstverlening op het gebied van risico- en verzekeringsmanagement. Hij werd benoemd tot statutair directeur van Ankher Risk Advies B.V., waarin bedoelde bedrijfsactiviteiten waren ondergebracht. [gedaagde] heeft steeds naar tevredenheid van De Open Ankh gewerkt en een belangrijke bijdrage geleverd aan de ontwikkeling van haar risico- en verzekeringsactiviteiten.

1.2. In het kader van de samenwerking tussen De Open Ankh en IAK Verzekeringen B.V. te Eindhoven (hierna IAK te noemen), een grote assurantie-intermediair aan wie De Open Ankh een gedeelte van haar werkzaamheden overdroeg, heeft De Open Ankh [gedaagde] van 1 februari 2002 tot 1 juli 2005 voor een dag per week gedetacheerd aan IAK. Met ingang van 1 juli 2005 is [gedaagde] aansluitend voor een dag per week in dienst van IAK getreden. Bij die gelegenheid werd zijn dienstverband met De Open Ankh, voordien fulltime, terug-gebracht tot vier dagen per week. Toen de samenwerking tussen De Open Ankh en IAK eindigde, kwam in oktober 2006 ook een einde aan de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en IAK.

1.3. Op 1 oktober 2006 is [gedaagde], naast zijn werk voor De Open Ankh, als Senior Sales Executive in dienst getreden van Marsh B.V. te Rotterdam (verder Marsh te noemen), met welke vennootschap De Open Ankh de samenwerking op het gebied van risico- en verzekeringsmanagement heeft voortgezet. Marsh en [gedaagde] hebben, respectievelijk op 14 september en 11 oktober 2006, een arbeidsovereenkomst getekend, waarin de arbeidsduur van [gedaagde] werd bepaald op 38 uur per week en waarin Marsh hem in aanmerking bracht voor een lease-auto. Met ingang van 14 april 2007 heeft Marsh aan [gedaagde] een lease-auto ter beschikking gesteld, in verband waarmee [gedaagde] het fiscale forfait voor het privé gebruik van de auto betaalde. Van de inhoud van deze arbeidsovereenkomst is De Open Ankh indertijd onkundig gebleven. Aan De Open Ankh is [gedaagde] de door hem - met de lease-auto - voor haar gemaakte dienstreizen blijven declareren.

1.5. In een gesprek op 11 augustus 2008 heeft de heer [X] aan [gedaagde] gevraagd of de tekst van de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en Marsh, die op 3 november 2007 is ondertekend, met welke tekst De Open Ankh in het kader van bedoeld onderzoek bekend was geraakt, de juiste weergave van hun arbeidsverhouding bevatte. In artikel 3 hiervan was de gemiddelde arbeidsduur van [gedaagde] in dienst van Marsh gesteld op 38 uur per week, maar uit artikel 4 volgde dat [gedaagde] met Marsh een parttime dienstverband (van 20%) was overeengekomen. Op deze vraag van [X] heeft [gedaagde] bevestigend geantwoord. Hij beaamde dat zijn loon € 736,-- bruto per maand bedroeg. Op een vraag naar de reiskostenvergoeding antwoordde [gedaagde] dat hem door Marsh op 14 april 2007 een lease-auto ter beschikking was gesteld.

1.6. Na dit gesprek van 11 augustus 2008 kreeg De Open Ankh kennis van de arbeidsovereenkomst die in september/oktober 2006 tussen [gedaagde] en Marsh tot stand was gekomen, blijkens welk contract sprake was van een fulltime dienstverband. Toen [gedaagde] in een gesprek op 14 augustus 2008 nogmaals had verklaard dat het contract van 3 november 2007 het tussen hem en Marsh vigerende was, heeft De Open Ankh hem met de arbeidsovereenkomst van september/oktober 2006 geconfronteerd en [gedaagde] geschorst, omdat hij ‘meerdere malen moedwillig onjuiste informatie’ over zijn dienstverband met Marsh had verstrekt. Deze schorsing werd hem bij brief van diezelfde dag bevestigd.

1.7. Naar aanleiding van deze schorsing heeft [gedaagde] zich van rechtskundige bijstand voorzien, tegen de schorsing bezwaar gemaakt en zich op 20 augustus 2008 ziek gemeld. Op 25 augustus 2008 heeft De Open Ankh [A] Bedrijfsrecherche B.V. (verder [A] te noemen) ingeschakeld, teneinde te doen onderzoeken of en in welke mate [gedaagde] fraude heeft gepleegd.

1.8. Op 10 september 2008 hebben partijen over het ontstane geschil nader overlegd. Daarbij heeft [X] benadrukt dat het De Open Ankh erom ging dat [gedaagde] haar bewust onjuist heeft geïnformeerd over zijn arbeidsvoorwaarden bij Marsh, waar het de omvang van het dienstverband en het gebruik van een lease-auto betreft. De Open Ankh heeft de schorsing niet ongedaan willen maken.

1.9. Op 29 september 2008, nadat het onderzoek door [A] was afgerond en Marsh had laten weten alleen de arbeidsovereenkomst (voor 38 uur per week) met [gedaagde] van september/oktober 2006 te kennen, heeft [X] gebeld met de gemachtigde van [gedaagde], via wie haar verzocht was verder met hem te communiceren. Na dat telefoongesprek heeft [gedaagde] diezelfde dag, bij fax van 18.21 uur, wegens ‘een ernstige en onherstelbare vertrouwensbreuk’ de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang aan De Open Ankh opgezegd.

1.10. Bij brief van 30 september 2008 heeft De Open Ankh aan [gedaagde] bevestigd hem de dag tevoren, in het telefoongesprek met zijn gemachtigde, op staande voet te hebben ontslagen. In de brief zijn als dringende redenen voor het ontslag genoemd dat [gedaagde] door een valse arbeidsovereenkomst met Marsh heeft doen voorkomen dat hij met Marsh een parttime dienstverband van 20% had, terwijl hij daar voor 38 uur per week in dienst was, en dat hij hierover vanaf 11 augustus 2008 meerdere tegenstrijdige en leugenachtige verklaringen heeft afgelegd. De Open Ankh stelt dat zij hem daarvoor geen toestemming zou hebben gegeven, indien [gedaagde] die had gevraagd. Voorts werd aan het ontslag ten grondslag gelegd dat [gedaagde] heeft doen voorkomen dat hij voor zijn dienstreizen voor De Open Ankh zijn eigen auto gebruikte en daarvoor kilometervergoedingen heeft gedeclareerd, nadat hij van Marsh een lease-auto in gebruik had gekregen. In de brief benadrukte De Open Ankh de ‘bijzondere vertrouwenspositie en verantwoordelijkheid’ van [gedaagde].

1.11. Op 4 november 2008 heeft [A] haar onderzoeksbevindingen aan De Open Ankh gerapporteerd. Er was niet komen vast te staan wie de arbeidsovereenkomst heeft vervalst, aldus [A]. Aan De Open Ankh declareerde [A] € 39.567,50 (inclusief btw).

De vordering en de standpunten van partijen

2.1. De Open Ankh vordert de veroordeling van [gedaagde] om aan haar te voldoen € 164.515,64, bestaande uit € 20.452,-- aan gefixeerde schadevergoeding in de zin van artikel 7:677 lid 3 BW, € 17.480,20 aan ten onrechte ontvangen kilometervergoedingen, € 39.567,50 aan door [A] gedeclareerde onderzoekskosten en € 87.015,94 aan door [gedaagde] ten koste van De Open Ankh genoten voordeel, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 13 februari 2009 tot de algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

2.2. De Open Ankh legt aan haar vordering ten grondslag dat zij [gedaagde] op 29 september 2008 mondeling wegens een dringende reden heeft ontslagen. Omdat hij haar door opzet of schuld een dringende reden voor dat ontslag heeft gegeven, is [gedaagde] aan De Open Ankh een gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van vier maandsalarissen (gelijk aan het bruto loon en de vakantiebijslag over de voor De Open Ankh geldende opzegtermijn) verschuldigd. Omdat hij vanaf medio april 2007 de beschikking had over een lease-auto van Marsh, heeft [gedaagde] haar ten onrechte vanaf april 2007 € 17.480,20 aan kilometervergoedingen in rekening gebracht. De Open Ank vordert voorts van [gedaagde] betaling van het door [A] aan haar gedeclareerde honorarium. Door de handelwijze van [gedaagde] was zij genoodzaakt deze kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid te maken. Tenslotte vordert De Open Ankh op grond van artikel 6:212 BW dat [gedaagde] haar een vergoeding betaalt, gelijk aan het verschil tussen het inkomen dat hij op grond van een parttime dienstverband van 20% van Marsh zou hebben ontvangen en het inkomen dat hij daadwerkelijk bij Marsh heeft genoten.

3. [gedaagde] betwist de vordering. Hij bestrijdt dat De Open Ankh hem op 29 september 2008 in het telefoongesprek met zijn gemachtigde heeft ontslagen. Daarin werd slechts aangekondigd dat hij zou worden ontslagen. De ontslagredenen zijn toen ook niet aan de orde geweest. [gedaagde] heeft zijnerzijds op 29 september 2008 de arbeidsovereenkomst aan De Open Ankh met onmiddellijke ingang opgezegd wegens een dringende reden, bestaande in de vertrouwensbreuk tussen partijen. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat het hem vrij stond om met Marsh een fulltime dienstverband aan te gaan, althans om meer dan 20% van de gemiddelde arbeidsduur voor Marsh te werken. De Open Ankh heeft nooit eisen gesteld omtrent of geïnformeerd naar zijn arbeidsvoorwaarden bij Marsh. Hij is voor De Open Ankh naar volle tevredenheid blijven functioneren. [gedaagde] betwist dat hij De Open Ankh valselijk heeft ingelicht over zijn arbeidsvoorwaarden bij Marsh. De Open Ankh heeft per abuis een conceptversie van de arbeidsovereenkomst met Marsh onder ogen gekregen. [gedaagde] bestrijdt dat hij heeft gelogen over de eigendom van de auto waarvan hij bij zijn dienstreizen voor De Open Ankh gebruik heeft gemaakt. Dat het een lease-auto was die hem door Marsh ter beschikking is gesteld, doet niet af aan zijn aanspraak jegens De Open Ankh op een vergoeding voor de door hem ten behoeve van haar gemaakte kilometers (in 2008 waren dat er 17.136). Tenslotte bestrijdt [gedaagde] ook de beide overige onderdelen van de vordering van De Open Ankh. Het honorarium van [A] betrof geen redelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW, terwijl partijen nooit zijn overeengekomen dat [gedaagde] niet voor meer dan een dag per week in dienst van Marsh mocht treden.

De beoordeling van het geschil

4.1. Partijen strijden allereerst over de vraag hoe aan hun arbeidsovereenkomst een einde is gekomen en twisten over de gevolgen die aan deze (wijze van) beëindiging moeten worden verbonden. De Open Ankh heeft gesteld dat zij [gedaagde] op 29 september 2008 telefonisch op staande voet heeft ontslagen, zodat hij haar de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:677 lid 3 BW verschuldigd is, nu hij haar door opzet of schuld daarvoor een dringende reden heeft gegeven. [gedaagde] daarentegen heeft betwist dat hem in dat telefoongesprek ontslag is verleend. Hij stelt zich op het standpunt dat hij de arbeidsovereenkomst daarna per fax van zijn gemachtigde zelf met onmiddellijke ingang heeft opgezegd en dat hij daardoor niet schadeplichtig is geworden, nu daarvoor een dringende reden bestond, die hij ook onverwijld aan De Open Ankh heeft meegedeeld. De kantonrechter overweegt hierover het volgende.

4.2. In het midden kan blijven of De Open Ankh [gedaagde] op 29 september 2008 heeft ontslagen voordat hij zelf ontslag nam, omdat dit voor de juridische gevolgen tussen partijen geen verschil maakt. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat het De Open Ankh is geweest die de arbeidsovereenkomst op 29 september 2008 aan [gedaagde] onverwijld heeft opgezegd, dan heeft zij daarvoor een dringende reden gehad. Die dringende reden is hierin gelegen, dat [gedaagde] op 11 en 14 augustus 2008 De Open Ankh, op de hem door de heer [X] gestelde vraag, niet naar waarheid heeft ingelicht over de omvang van zijn dienstverband bij Marsh. Wat er ook zij van de herkomst van de versie van het arbeidscontract dat [gedaagde] op 3 november 2007 heeft ondertekend - ook het onderzoek van [A] heeft niet kunnen ophelderen wie deze tekst heeft opgesteld -, vast staat dat [gedaagde] op 11 augustus 2008 heeft beaamd dat hij van Marsh maandelijks € 736,-- aan bruto loon ontving, en dat hij daarop in het gesprek van 14 augustus 2008 niet is terug gekomen. Dat loonbedrag behoorde blijkens artikel 4 van de genoemde overeenkomst bij een parttime dienstverband van 20%. Deze mededeling was onjuist, omdat [gedaagde] van Marsh vanaf 1 oktober 2006 een fulltime salaris heeft ontvangen. Ook in dit geding heeft [gedaagde] geen plausibele verklaring voor de onjuistheid van zijn bedoelde mededeling gegeven. Gezien de functie die [gedaagde] bekleedde, en de daaraan inherente verantwoordelijkheden, heeft De Open Ankh de conclusie kunnen trekken dat [gedaagde] het in hem gestelde vertrouwen had geschonden en mocht zij daaraan de vergaande gevolgtrekking van een ontslag op staande voet verbinden. Zij moest erop kunnen vertrouwen dat hij haar naar waarheid voorlichtte over de omvang van zijn dienstverband met Marsh, temeer nu dit onderdeel uitmaakte van het onderzoek naar de mogelijke overdracht van bedrijfsactiviteiten aan Marsh. De persoonlijke omstandigheden van [gedaagde], met name de lengte van zijn dienstverband en de wijze waarop hij heeft gefunctioneerd, brachten niet mee dat een ontslag op staande voet in dit geval een disproportionele maatregel was.

4.4. Gezien de aard van de dringende reden die De Open Ankh, op grond van hetgeen onder 4.2. is overwogen, aan het ontslag ten grondslag heeft kunnen leggen, heeft [gedaagde] haar deze ontslagreden door de opzet of schuld gegeven. Hem was immers noodzakelijkerwijs bekend welk loon hij van Marsh ontving. In het veronderstelde geval dat De Open Ankh [gedaagde] op 29 september 2008 heeft ontslagen, werd [gedaagde] dan ook schadeplichtig in de zin van het derde lid van artikel 7:677 BW. Anders dan De Open Ankh meent, bedraagt de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:677 jo 680 BW geen vier, maar twee maanden. Het wettelijke stelsel dat in deze bepalingen ligt besloten brengt namelijk mee dat de partij aan wie te verwijten is dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd wordt, gebaseerd op de opzegtermijn die hij bij regelmatige beëindiging in acht had moeten nemen. Dit geldt ook voor de partij, in dit geval [gedaagde], die zijn wederpartij, hier De Open Ankh, een dringende reden voor een ontslag op staande voet heeft gegeven. De termijn waarover de aan De Open Ankh toekomende gefixeerde schadevergoeding moet worden berekend, is daarom de opzegtermijn die [gedaagde] als schadeplichtige in acht had moeten nemen, derhalve twee maanden, zijnde - inclusief vakantiebijslag - € 10.226,-- (vgl. Rechtbank Groningen 16 oktober 1998 JAR 1998,249).

4.5. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat het [gedaagde] is geweest die de arbeidsovereenkomst op 29 september 2008 onverwijld heeft opgezegd, dan ontbeerde hij daarvoor op dat moment een dringende reden. [gedaagde] was sinds 14 augustus 2008 geschorst en hem was op 10 september 2008 gebleken dat De Open Ankh niet van zins was de schorsing te beëindigen. Daarin heeft [gedaagde], die op z’n laatst op 27 augustus 2008 zijn gemachtigde had geconsulteerd, vóór 29 september 2008 geen reden gezien ontslag te nemen. Directe aanleiding voor zijn ontslagname op die dag is het telefoongesprek geweest dat zijn gemachtigde met de heer [X] heeft gevoerd. In dat gesprek is volgens [gedaagde] alleen aangekondigd dat hij op staande voet zou worden ontslagen. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn daarin geen omstandigheden gelegen, die ten gevolge hebben dat van [gedaagde] redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst - naar verwachting nog een dag - te laten voortduren. Kennelijk heeft [gedaagde] De Open Ankh vóór willen zijn, mogelijk in de (onjuiste) veronderstelling dat zo doende de gefixeerde schadevergoeding met de helft zou worden verminderd.

4.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding tot € 10.226,-- wordt toegewezen. Ook de wettelijke rente hierover is toewijsbaar, nu deze rente niet afzonderlijk is betwist. Uit hetgeen hierboven is overwogen, vloeit tevens voort dat de overige vorderingen van De Open Ankh niet voor toewijzing vatbaar zijn. Daarvan is weer de consequentie dat kan worden daargelaten of De Open Ankh voorafgaand aan de comparitie en ter zitting de eis op enkele van die onderdelen heeft kunnen vermeerderen. De kantonrechter overweegt als volgt.

4.7. Voor een terugvordering van de door [gedaagde] aan De Open Ankh gedeclareerde kilometervergoedingen biedt de omstandigheid dat Marsh hem in diezelfde periode een lease-auto in gebruik heeft gegeven geen grondslag. Dit regardeerde De Open Ankh niet en [gedaagde] mocht daarover dan ook zwijgen. Verwezen wordt naar hetgeen hierover onder 4.3. is overwogen.

4.8. Dat De Open Ankh ervoor heeft gekozen [A] onderzoek te laten doen, komt voor haar rekening en risico. Voor zover De Open Ankh haar aanspraak om het aan [A] betaalde honorarium aan [gedaagde] in rekening te brengen baseert op artikel 6:96 BW, geldt dat deze bepaling geen zelfstandige grondslag voor vergoeding van schade vormt, maar veronderstelt dat er een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat. Ter vaststelling van schade of aansprakelijkheid had De Open Ankh het onderzoek van [A] niet van node. Zij had eenvoudigweg bij Marsh kunnen verifiëren welke van de haar bekend geworden versies van de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en Marsh hun arbeidsverhouding juist weergaf. Uitsluitend op de onjuistheid van de door [gedaagde] gedane mededeling over de omvang van dat dienstverband heeft zij, zo blijkt uit hetgeen hierboven is overwogen, haar vordering tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding kunnen baseren. Hetgeen De Open Ankh overigens aan dit deel van de vordering ten grondslag heeft gelegd, kan niet tot een ander oordeel leiden.

4.9. Tenslotte heeft De Open Ankh, op grond van ongerechtvaardigde verrijking, van [gedaagde] gevorderd het verschil tussen het inkomen dat hij op grond van een parttime dienstverband van 20% van Marsh zou hebben ontvangen en het inkomen dat hij daadwerkelijk bij Marsh heeft genoten. De Open Ankh heeft weliswaar gesteld dat [gedaagde] voordeel heeft genoten van het feit dat hij met Marsh een fulltime in plaats van een parttime dienstverband is aangegaan, doch zij heeft nagelaten te onderbouwen dat en waarom zij dientengevolge is verarmd. Onweersproken is gebleven dat [gedaagde], ook in de periode dat hij voor Marsh heeft gewerkt, steeds naar tevredenheid van De Open Ankh heeft gefunctioneerd. Omdat ook de overige voor dit deel van de vordering aangevoerde grondslagen falen, stuit hierop de vordering af.

4.10. Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, ziet de kantonrechter reden de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

Beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] om aan De Open Ankh tegen bewijs van kwijting te betalen € 10.226,-- met de wettelijke rente hierover vanaf 13 februari 2009 tot de voldoening;

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.V.M. Gehlen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 november 2009.