Rechtbank Zutphen, 14-07-2009, BJ2559, 367692 HA VERZ 09-109

Zaaknummer: 367692 HA VERZ 09-109

beschikking van de kantonrechter d.d. 14 juli 2009

in de zaak van:

tegen:

Partijen worden hierna aangeduid als werkgeefster respectievelijk werknemer.

1. Het procesverloop

2. De feiten

2.1 Na indiening van het verzoekschrift is de statutaire benaming van werkgeefster gewijzigd van Nuon N.V. in Alliander N.V.

2.2 Werknemer, geboren op [1961], is sedert 1 januari 1987 in dienst van (een rechtsvoorgangster van) werkgeefster, laatstelijk als technisch medewerker gas c.q. monteur A, werkzaam bij de afdeling Netcare, tegen een salaris van € 2.378,66 bruto per maand exclusief 8% vakantietoelage. Werknemer heeft als hoofdtaak het verhelpen van storingen aan het gasnet en als “stopwerk” het controleren van (de bereikbaarheid en gangbaarheid van) gasafsluiters c.a. in straatleidingen onder lage druk. Deze gasafsluiters stellen de brandweer in staat om bij calamiteiten op eenvoudige wijze gastoevoer af te sluiten. Werknemer diende zijn werkzaamheden te verantwoorden op afsluitercontroleformulieren en weekstaten.

2.3 Na een melding door werknemers leidinggevende [leidinggevende verweerder] heeft werkgeefster in februari 2009 een (onbekend) aantal door werknemer verrichte afsluitercontroles en storingsreparaties gecontroleerd. Op 4 maart 2009 heeft werkgeefster naar aanleiding hiervan werknemer bij aangetekende brief uitgenodigd voor een gesprek op 9 maart 2009. Deze brief is namens werknemer op 10 maart daaraanvolgend afgehaald op het postkantoor.

2.4 Op 9 maart is werknemer niettemin gehoord tijdens een gesprek met de manager operations van Netcare [naam A] en de senior auditor van de afdeling Internal Audit [naam B]. Werknemer werd onder meer geconfronteerd met foto’s van afsluiters en afsluiterputten die, naar zijn opgave, door hem in de periode tussen 20 januari en 3 februari 2009 waren gecontroleerd, terwijl de foto’s volgens werkgeefster aantoonden dat die controles niet of in elk geval niet correct hadden plaatsgevonden en dat werknemer de formulieren onjuist had ingevuld.

2.5 In datzelfde gesprek zijn de door werknemer in week 7 van 2009 verholpen storingen aan de orde gekomen. Werknemer is geconfronteerd met de telefonisch verkregen antwoorden van klanten op de vraag van de onderzoeker hoeveel tijd aan de storing was besteed, aangezien die antwoorden – ook als rekening werd gehouden met rijtijden en administratie – volgens werkgeefster aanzienlijk afweken van de door werknemer verantwoorde tijden.

2.6 Werknemer is aan het einde van het gesprek van 9 maart 2009 geschorst. Werkgeefster heeft van het gesprek een verslag opgemaakt, waarin ook bekentenissen zijdens werknemer voorkomen. Dit verslag is door werknemer overigens niet voor akkoord getekend en werknemer heeft de inhoud ervan op diverse onderdelen – ook waar het gaat om bekentenissen – nadien betwist.

3. De beoordeling

3.1 Werkgeefster verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair wegens dringende reden, subsidiair wegens gewijzigde omstandigheden bestaande uit een vertrouwensbreuk. Werkgeefster legt daaraan samengevat ten grondslag dat werknemer fraude en valsheid in geschrifte heeft gepleegd, de interne Nuonregels heeft overtreden waardoor ook de veiligheid in gevaar is gebracht en zich als slecht werknemer heeft gedragen. Met name heeft werknemer acht keren op werkgeversformulieren ingevuld dat hij afsluitercontroles heeft uitgevoerd terwijl dat niet het geval was, hij heeft werkzaamheden verzonnen en zomaar wat ingevuld en veel meer tijd geschreven op vier storingsklussen dan hij daadwerkelijk had besteed. Bovendien bleek tijdens het onderzoek dat werknemer het werk verschrikkelijk vindt en ook daarnaar handelt, aldus werkgeefster.

3.2 Werknemer voert hiertegen gemotiveerd verweer. Samengevat stelt hij dat werkgeefster het veiligheidsaspect zwaar overdrijft, dat hij de afsluiters wel degelijk heeft gecontroleerd, dat hij slechts door zijn dyslexie enkele foutjes heeft gemaakt bij het invullen van de formulieren en dat hij niet meer tijd heeft geschreven op controles en storingen dan daadwerkelijk besteed, althans niet meer dan in dergelijke gevallen binnen het bedrijf sinds jaar en dag te doen gebruikelijk.

3.3 Van de toepasselijkheid van een wettelijk opzegverbod is niet gebleken.

3.4 De kantonrechter stelt voorop dat hij aan het gespreksverslag van 9 maart 2009 niet de betekenis zal hechten die werkgeefster daaraan kennelijk toegekend wil zien. Om te beginnen heeft werknemer het gespreksverslag niet voor akkoord ondertekend omdat hem daarin uitspraken zijn toegeschreven die hij zegt nooit te hebben gedaan. Voorts heeft werknemer aangevoerd dat hij in dat gesprek overvallen werd. De kantonrechter acht dat bepaald aannemelijk. Dat werknemer een op een vrijdag vergeefs aangeboden aangetekende brief pas op dinsdag heeft opgehaald op het postkantoor, kan niet als maatschappelijk ongebruikelijk of tegenover zijn werkgeefster onzorgvuldig worden gekenschetst. Voorts kan de kantonrechter niet inzien waarom werknemer op en na 4 maart 2009 ook niet op een andere, informelere wijze had kunnen worden ingelicht omtrent het op handen zijnde gesprek. Hoe dan ook, werknemer is op 9 maart 2009 onverwacht en onvoorbereid ontvangen door enkele – in zijn ogen – "hoge pieten" die hem ondervroegen over feiten en feitjes van vele weken daarvoor en hem confronteerden met foto's die zeker niet alle van dien aard waren dat werknemer onmiddellijk moest herkennen welke plekken die betroffen, mede gelet op het feit dat werknemer onbetwist in de betreffende periode 66 afsluitercontroles heeft gedaan c.q. gerapporteerd. Dat werknemer het gesprek – ongeacht de bedoeling van werkgeefster – als een overdonderend "kruisverhoor" heeft ervaren en toen niet altijd adequaat heeft kunnen reageren, acht de kantonrechter zodanig aannemelijk, dat aan de (betwiste) "bekentenissen" waarop werkgeefster zich beroept voorbij moet worden gegaan.

3.5 Dat ligt anders voor wat betreft de reactie van de voormalige gemachtigde van werknemer op 25 maart 2009, waarbij – anders dan werknemer heeft aangevoerd – niet terzake doet of deze eigenlijk te weinig tijd had om adequaat te reageren. In deze brief van 25 maart 2009 met bijlagen wordt vooreerst opgemerkt dat het werknemer niet (altijd) duidelijk was om welke locaties het nu eigenlijk ging. Wel maakt werknemer hierin melding van strenge vorst in de betreffende periode, waardoor soms potdeksels vastgevroren zaten of afsluiterpotten niet verwijderbaar waren. De kantonrechter kan hieruit niet anders concluderen dan dat werknemer, anders dan hij heeft gerapporteerd, sommige afsluiters niet daadwerkelijk heeft gecontroleerd, laat het zijn vanwege vorst. Aan werknemers latere verklaring dat hij alle in geding zijnde afsluiters wel degelijk volgens de regels heeft gecontroleerd, moet dan ook voorbij worden gegaan, ongeacht de door werknemer overgelegde foto's nu die dateren van ruimschoots na de controle door werkgeefster.

3.6.1 Dit betekent overigens niet dat daarmee vaststaat dat werknemer geen enkele van de hem nagedragen acht afsluitergevallen adequaat heeft gecontroleerd.

3.6.2 Volgens werkgeefsters opgave is de aanleiding voor het onderzoek geweest een melding door werknemers direct leidinggevende [leidinggevende verweerder], heeft deze toen steekproefsgewijs de afsluiterputten geïnspecteerd, de (bij het verzoekschrift overgelegde) foto's gemaakt èn (nagenoeg meteen) alle ongerechtigheden ongedaan gemaakt. Vooreerst is echter onduidelijk hoe groot de steekproef was. Werknemer heeft er bovendien onbetwist op gewezen dat de foto's ongedateerd zijn, dat een verklaring van [leidinggevende verweerder] – laat staan een gedateerde en ondertekende verklaring – omtrent zijn bevindingen en activiteiten ontbreekt in het dossier, dat er van de (her)controles door [leidinggevende verweerder] geen afsluitercontrolerapporten in het geding zijn gebracht, dat werkgeefster kennelijk zonder enig ander bewijs op mededelingen van [leidinggevende verweerder] is afgegaan, terwijl [leidinggevende verweerder] wegens diens afwezigheid ter zitting niet als informant gehoord kon worden. Nog daargelaten dat werknemer heeft aangevoerd dat de verhouding tussen [leidinggevende verweerder] en hem niet optimaal was, klemt zulks te meer omdat vergissingen in deze snel gemaakt zijn. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat werkgeefster heeft erkend dat zij ten onrechte [locatie A] in Lichtenvoorde als voorbeeld heeft genoemd, dat het denkbaar is dat op een locatie – wellicht ook op de l[locatie B] in Lichtenvoorde – zowel een muurbordje als een paalbordje voorkomt of ooit is voorgekomen en dat werkgeefster, gezien de door haar zelf overgelegde foto, kennelijk ten onrechte heeft aangevoerd dat ter plaatse van de afsluiter aan [locatie C] geen begroeiing voorkomt.

3.6.3 Ook heeft werknemer onvoldoende weersproken uiteengezet dat de plaats van de afsluiterputten bij werkgeefster niet altijd duidelijk zijn aangeduid en dat het mogelijk is dat hij in een enkel geval de verkeerde afsluiter heeft gecontroleerd. Weliswaar is werknemer op 9 maart 2009 gehoord en met foto's geconfronteerd, maar – nog daargelaten dat werknemer betwist dat hem kleurenfoto's ter hand zijn gesteld en dat hij die foto's na het gesprek mee mocht nemen, terwijl het tegendeel niet uit het door werkgeefster opgemaakte gespreksverslag valt af te leiden – om de redenen genoemd in r.o. 3.4 was dit niet afdoende voor een zorgvuldig onderzoek dat aan verwijten van fraude en valsheid in geschrifte ten grondslag moet liggen.

3.6.4 De stelling van werknemer dat hij administratief niet erg handig is en bovendien dyslectisch, is door werkgeefster niet betwist. De kantonrechter kan niet uitsluiten dat in één geval ([locatie D] in Lichtenvoorde) die dyslexie inderdaad een rol heeft gespeeld bij het onjuist invullen van het formulier, zoals werknemer heeft betoogd.

3.6.5 Last but not least: opmerkingen van werknemer dat de afsluiters er prima bij liggen, heeft werkgeefster gepareerd met de stelling dat die bij de hercontrole door [leidinggevende verweerder] meteen in orde zijn gebracht. Werkgeefster ziet hierbij echter over het hoofd dat zij aldus aan werknemer feitelijk de mogelijkheid heeft onthouden om de aantijgingen (geheel of gedeeltelijk) te weerleggen.

3.7 Voor wat betreft de storingsmeldingen overweegt de kantonrechter als volgt. Bij haar verwijt dat werknemer te veel uren voor sommige storingen heeft geschreven, is werkgeefster met name afgegaan op (desgevraagde) mededelingen van klanten. Met werknemer acht de kantonrechter dit een wankele basis. Niet alleen is van algemene bekendheid dat tijdschattingen – zeker na verloop van enkele weken – onbetrouwbaar zijn, ook acht de kantonrechter de stelling van werknemer dat klanten reparatietijd om voor de hand liggende redenen "naar beneden afronden" plausibel. Voorts kan aan werknemer worden toegegeven dat discussie mogelijk is over de tijd gemoeid met aanrijden, administratie e.d. Werknemer heeft echter ook erkend dat hij wel eens een krantje las, ergens een kop koffie dronk of een boodschap deed, dat hij (in elk geval tot eind 2008) de tijd voor werkuitgifte/werkoverleg wegboekte op betaalde klussen en dat hij, ongeacht of het feitelijk aantal gewerkte uren meer of minder was, altijd 8 uur per dag op zijn weekstaat invulde.

3.8 Recapitulerend stelt de kantonrechter vast dat werknemer heeft erkend dat hij – zonder daarvan melding te maken op de formulieren – enkele afsluiters niet (adequaat) heeft gecontroleerd (vanwege de vorst), dat hij in werktijd wel eens de krant las, ergens een kop koffie dronk of een boodschap deed en dat hij regelmatig overhead- of leegloopuren wegschreef op betaalde klussen. Aldus kan dan ook als vaststaand worden aangenomen dat werknemer meerdere formulieren onjuist of op zijn minst onvolledig heeft ingevuld. Werkgeefster heeft echter niet (voldoende) aannemelijk kunnen maken dat dit is gebeurd op een schaal als door haar in het verzoekschrift vermeld.

3.9 Omtrent de verwijtbaarheid van het gedrag van werknemer wenst de kantonrechter uitdrukkelijk het volgende voorop te stellen. Ook los van de Nuon-gedragscode mag van iedere werknemer zonder meer verwacht worden dat hij veiligheid in acht neemt, conform gegeven instructies te werk gaat en aan zijn werkgever geen onjuiste opgave doet van zijn feitelijk verrichte werkzaamheden. Herhaalde overtreding van een en ander kan zeer wel een gewichtige reden voor ontbinding opleveren. Zoals steeds moeten dan wel alle omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen, waarbij ook van belang is of een werkgever zelf boter op het hoofd heeft. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.

3.10 Voor wat betreft de veiligheid stelt de kantonrechter – met werkgeefster – voorop dat het niet aan werknemer is om door werkgeefster gestelde veiligheidseisen te bagatelliseren, laat staan te overtreden: hij heeft zich simpelweg te houden aan de instructies van zijn werkgever. Dat door het niet altijd adequaat controleren van de afsluiters een groot veiligheidsrisico is ontstaan, is anderzijds niet aannemelijk geworden. Vooreerst staat vast dat gasafsluiting in de straat ook zonder gasafsluiter mogelijk is, zij het dat die actie volgens opgave van werkgeefster soms wel anderhalf uur kan duren. Verder heeft werkgeefster niet (voldoende gemotiveerd) betwist de stelling van werknemer dat 90% van de in geding zijnde gasafsluiters volgens de laatste voorschriften niet meer verplicht zijn. Werknemer heeft daarnaast gemotiveerd aangevoerd dat werkgeefster de in geding zijnde afsluiters minstens 9 jaar lang niet heeft laten controleren en dat bij werkgeefster meestal niet bekend was wanneer de laatste controle had plaatsgevonden. Werkgeefster heeft zich daarna beperkt tot de opmerking dat zij niet begrijpt waar werknemer dat vandaan haalt, maar niet (via afsluitercontrole¬formulieren of anderszins) het tegendeel aannemelijk gemaakt. Tenslotte kan aan werknemer worden toegegeven dat een groot veiligheidsbelang moeilijk te rijmen valt met de omstandigheid dat werkgeefster de controletaak (blijkens de functie-omschrijving en het gestelde in het verzoekschrift) zelfstandig laat verrichten door een monteur A (vmbo-niveau) zonder toezicht. Weliswaar heeft werkgeefster ter zitting betoogd dat diens werkzaamheden achteraf steekproefgewijs moeten worden gecontroleerd, als het goed is met terugrapportage aan de betrokken werknemer, maar werkgeefster heeft – tegenover de mededeling van werknemer dat hij nimmer iets van steekproefcontrole heeft gemerkt – geen enkel bewijs aangedragen dat die controle ook daadwerkelijk plaatsvond. Een en ander kan de kantonrechter tot geen andere conclusie leiden dan dat ofwel het veiligheidsrisico gering was, ofwel dat werkgeefster tegenover werknemer op zijn minst de indruk heeft gewekt dat het gering was.

3.11 Omtrent de verklaring van werknemer dat sommige afsluiters niet (correct) gecontroleerd zijn vanwege de vorst, overweegt de kantonrechter als volgt. Werkgeefster heeft vooreerst, onder overlegging van informatie verkregen van het KNMI, betwist dat vorst de oorzaak kan zijn geweest van ontbrekende of niet adequate controle. De gegevens van het KNMI hebben echter onbetwist betrekking op De Bilt, terwijl de in geding zijnde afsluiters zich alle bevonden in de Achterhoek. Bovendien heeft werknemer onbetwist aangevoerd dat het kort vóór de eerste in geding zijnde afsluitercontroles streng had gevroren. Aldus is denkbaar dat inderdaad de vorst hier en daar nog in de grond zat en dat controle/reparatie niet altijd mogelijk was. Dat neemt overigens niet weg dat werknemer in die gevallen in strijd met de feiten op het formulier heeft verklaard dat controle verricht was. Werknemer heeft kunnen en moeten begrijpen dat hij daarmee bedrijfsregels overtrad, de bedrijfsadministratie vervuilde en een zeker veiligheidsrisico in het leven riep.

3.12 Dat werknemer wel eens in werktijd de krant las, koffie dronk of een boodschap deed, onderscheidt hem op zichzelf niet van andere werknemers. Bij gebrek aan nadere gegevens en bij gebrek aan – in het belang van zowel werkgeefster als werknemer te stellen – regels daaromtrent, kan de kantonrechter hierin geen relevante mate van verwijtbaarheid zien.

3.13 Werkgeefster heeft niet betwist dat er (soms) onvoldoende werk was voor storingsmonteurs als werknemer. Dat werkoverleg- en leegloopuren sinds jaar en dag met instemming van de leidinggevende werden “weggeschreven” op betaalde opdrachten, is door werkgeefster wel betwist. Werkgeefster heeft daartoe een verklaring van werknemers leidinggevende [leidinggevende verweerder] overgelegd als weergegeven in r.o. 2.8. Nog daargelaten dat deze verklaring toch ook vragen oproept, welke vragen ter zitting niet konden worden beantwoord wegens afwezigheid van [leidinggevende verweerder], stelt de kantonrechter vast dat werknemer zodanig stellig, concreet en onderbouwd met een ondertekende verklaring van (overigens niet met name genoemde) collega’s heeft betoogd dat er wel degelijk op grote schaal “creatief” bij werkgeefster met de urenverantwoording werd omgesprongen, dat het op de weg van werkgeefster had gelegen om daarnaar nader onderzoek te doen, waarop door werknemer ook was aangedrongen. In plaats daarvan is werkgeefster kennelijk louter afgegaan op de geruststellende mededeling van [leidinggevende verweerder], ondanks dat het niet ondenkbaar is dat deze persoonlijk – voor de hand liggende – redenen had om te verklaren zoals hij gedaan heeft. Voorts heeft werkgeefster niet betwist de stelling van werknemer dat – er niet alleen acht uren werden geschreven als er minder werd gewerkt, maar ook dat – er acht uren werden geschreven als er méér werd gewerkt, waarmee aan de urenverantwoording over slechts één week niet meer de betekenis toekomt die werkgeefster daaraan kennelijk toegekend wil zien. De kantonrechter kan er niet omheen om aan werknemer op dit punt het voordeel van de twijfel te gunnen en het ervoor te houden dat zich bij het team van werknemer in de loop der jaren een cultuur van urenverschrijvingen heeft ontwikkeld die het management van werkgeefster stilzwijgend heeft goedgekeurd of althans door onvoldoende toezicht heeft laten voortbestaan. Die conclusie hoeft werkgeefster uiteraard niet te verhinderen om orde op zaken te stellen. Het gaat echter niet aan om dan plotseling een willekeurig “voorbeeld te stellen” ten aanzien van iemand met een geringe bureaucratische competentie als werknemer, nota bene zonder behoorlijk onderzoek naar de – wellicht structurele en ook op hoger niveau spelende – achtergronden.

3.14 Aan werkgeefster kan worden toegegeven dat het enkele feit dat werknemer een dienstverband heeft van 22½ jaar, niet meebrengt dat ontbinding buitenproportioneel is. Dat neemt niet weg dat gesteld noch gebleken is dat werknemer in die jaren heeft gedisfunctioneerd of dat hij eerder is aangesproken op onjuist invullen van formulieren en dat dit relevant is bij het antwoord op de in geding zijnde vraag.

3.15 Aan de Nuon-gedragscode komt in dit verband geen zelfstandige betekenis toe. Vooreerst legt die code – voor zover thans van belang – geen verdergaande verplichtingen op werknemer dan hij reeds heeft als goed werknemer. Verder kan de mededeling op het Nuon-intranet dat bij overtreding ontslag volgt, de kantonrechter niet binden.

3.16 Alles overziende is de kantonrechter vooreerst van oordeel dat werknemer – zeker waar het betrof de afsluitercontroles, zoals hiervoor gemotiveerd – steken heeft laten vallen, van dien aard dat een schriftelijke berisping (eventueel met aanzegging van ontslag bij herhaling) op haar plaats zou zijn geweest. De kantonrechter is echter tevens van oordeel dat fraude of valsheid in geschrifte (in de gebruikelijke strafrechtelijke betekenis) onvoldoende is komen vast te staan, mede gezien de daarvoor vereiste opzet. Ook overigens kan de kantonrechter niet inzien waarom – nogmaals: na een berisping o.i.d. – van werkgeefster in redelijkheid niet verlangd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren of waarom de vertrouwensbreuk onherstelbaar zou zijn. Bijgevolg zal het ontbindingsverzoek worden afgewezen.

3.17 Gelet op de omstandigheden van het geval zullen de proceskosten worden gecompenseerd als hierna vermeld.

4. De beslissing

De kantonrechter, beschikkende:

wijst het verzoek af;

bepaalt dat ieder der partijen met de eigen proceskosten belast blijft.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.M. Smulders, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.