Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 17-06-2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4258, C/02/282718 / KG ZA 14-364
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 17-06-2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:4258, C/02/282718 / KG ZA 14-364
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Zeeland-West-Brabant
- Datum uitspraak
- 17 juni 2014
- Datum publicatie
- 26 juni 2014
- ECLI
- ECLI:NL:RBZWB:2014:4258
- Zaaknummer
- C/02/282718 / KG ZA 14-364
- Relevante informatie
- Faillissementswet [Tekst geldig vanaf 01-01-2025 tot 15-11-2025], Faillissementswet [Tekst geldig vanaf 01-01-2025 tot 15-11-2025] art. 67, Faillissementswet [Tekst geldig vanaf 01-01-2025 tot 15-11-2025] art. 69, Faillissementswet [Tekst geldig vanaf 01-01-2025 tot 15-11-2025] art. 104
Inhoudsindicatie
Thermphos (inmiddels failliet) is een bedrijf in Vlissingen-Oost dat fosfor produceert. Vanwege de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten moet het terrein worden opgeruimd/gesaneerd.
De curatoren, Zeeland Seaports NV (erfverpachter van het terrein) en de provincie Zeeland hebben afspraken gemaakt voor een te treffen regeling ter zake onder meer de sanering van het terrein en de opruimkosten. Deze afspraken zijn neergelegd in een term sheet. De rechter-commissaris heeft op 17 maart 2014 aan de daarin neergelegde afspraken haar goedkeuring verleend. De curatoren zijn voornemens op korte termijn over te gaan tot het sluiten van een definitieve overeenkomst op basis van de afspraken zoals neergelegd in de term sheet.
AIMG (een van de grootste schuldeisers) heeft de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Fw verzocht geen goedkeuring te verlenen voor het sluiten van de definitieve overeenkomst en de curatoren te bevelen het sluiten van deze overeenkomst op basis van de afspraken in de term sheet na te laten. De rechter-commissaris heeft AIMG niet-ontvankelijk verklaard in dit verzoek. Tegen deze beschikking heeft AIMG ex artikel 67 Fw hoger beroep ingesteld, onder meer in verband met de vraag of de door de rechter-commissaris op 17 maart 2014 verleende goedkeuring kan worden aangemerkt als een goedkeuring ex artikel 104 Fw.
Hangende de beroepsprocedure heeft AIMG in kort geding een voorlopige voorziening gevraagd om de curatoren ervan te weerhouden de definitieve overeenkomst te sluiten. Geen executiegeschil. Vordering toegewezen omdat op voorhand onvoldoende aannemelijk is dat de rechtbank in hoger beroep het oordeel van de rechter-commissaris zal bekrachtigen. AIMG had voorafgaande aan de op 17 maart 2014 verleende goedkeuring geen verzoek ex artikel 69 Fw kunnen indienen. AIMG had niet in beroep kunnen gaan tegen de verleende goedkeuring.
Uitspraak
vonnis
Civiel recht
Zittingsplaats: Middelburg
zaaknummer / rolnummer: C/02/282718 / KG ZA 14-364
Vonnis in kort geding van 17 juni 2014
in de zaak van
de vennootschap naar het recht van het Groothertogdom Luxemburg AIMG S.À.R.L.,
gevestigd te Luxemburg, Groothertogdom Luxemburg,
eiseres,
advocaat mr. A.N. Stoop en mr. A.M. Meerman te Amsterdam,
tegen
wonende te Middelburg,
2. MR. R. VAN DEN BOS,
wonende te Zeist,
3. MR. F.T. HIEMSTRA,
wonende te Middelburg,
gedrieën handelend in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Thermphos International B.V.,
gedaagden,
verschenen in persoon,
en
zetelend te Middelburg,
interveniënt,
advocaat mr. R. Vriesendorp te Amsterdam.
Partijen zullen hierna AIMG, de curatoren en de Provincie worden genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
– de dagvaarding met producties 1 tot en met 15,
– de brieven namens de curatoren van 5 juni 2014 met producties 1 en 2,
– het e-mailbericht van 6 juni 2014 namens AIMG met een gecorrigeerde
productie 2,
– het e-mailbericht van 6 juni 2014 namens de Provincie met productie 8,
– de mondelinge behandeling op 10 juni 2014,
– de incidentele conclusie tot tussenkomst van de zijde van de Provincie, genomen ter zitting, met producties 1 tot en met 7,
– de pleitnota van AIMG en de pleitnota, tevens conclusie van antwoord van de Provincie.
De Provincie heeft, na wijziging ter zitting van haar incidentele vordering, gevorderd om zich te mogen voegen aan de zijde van de curatoren. AIMG en de curatoren hebben meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen deze vordering. Gelet hierop, alsmede gelet op het feit dat de Provincie aannemelijk heeft gemaakt dat zij voldoende belang heeft bij haar incidentele vordering tot voeging, heeft de voorzieningenrechter de Provincie als gevoegde partij toegelaten aan de zijde van de curatoren.
2 De feiten
Thermphos International B.V. (hierna te noemen: TI) produceerde fosfor voor verschillende toepassingen en dreef een fabriek op het industrieterrein Vlissingen-Oost.
Op 21 november 2012 is TI door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard. Mrs. Van Boven, Van den Bos en Hiemstra zijn tezamen benoemd tot curator.
In verband met de productie van fosfor op het terrein in Vlissingen is aan TI een aantal vergunningen verleend op basis van de Wet milieubeheer en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Daarnaast is aan TI in verband met het vrijkomen van radioactief materiaal tijdens het productieproces een vergunning verleend op basis van artikel 29 van de Kernenergiewet. Na de faillietverklaring van TI zijn de bedrijfsactiviteiten van TI beëindigd. Ingevolge de voor TI gelden milieuwetgeving en milieuvergunningen, ontstaan er na bedrijfsbeëindiging verplichtingen voor TI op grond waarvan het terrein zal moeten worden ontmanteld, gesaneerd en opgeruimd, hierna te noemen de ontruimings- en opruimverplichtingen.
Het terrein waarop TI haar activiteiten ontplooide (de productie van fosfor) is door haar op 18 juli 2003 middels een sale-and-lease-back overeenkomst verkocht en geleverd aan Zeeland Seaports N.V. (hierna te noemen: ZSP), onder voorbehoud van een recht van erfpacht en een recht van opstal. Ook op grond van de tussen TI en ZSP geldende erfpachtvoorwaarden ontstaan er na beëindiging van het recht van erfpacht en opstal ontruimings- en opruimverplichtingen voor TI.
AIMG heeft de afgelopen jaren voor circa € 43.000.000,= aan leningen aan TI verstrekt en is in die hoedanigheid op dit moment de grootste schuldeiser van TI. Haar vordering op TI bedraagt thans circa € 50.000.000,=.
Met betrekking tot de ontruimings- en opruimverplichtingen en de daarmee samenhangende kosten is sinds de faillietverklaring van TI tussen de curatoren, de Provincie, ZSP en AIMG discussie ontstaan over onder meer de vraag of deze kosten kwalificeren als boedelschulden. AIMG heeft zich op het standpunt gesteld dat de opruimkosten (grotendeels) niet als boedelschuld kwalificeren, de Provincie en ZSP menen dat er wel sprake is van boedelschuld en de curatoren menen dat er voor beide standpunten wel argumenten aanwezig zijn. Partijen hebben besloten deze discussie voor te leggen aan de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, met het verzoek om hierover een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad.
Hangende deze procedure hebben de curatoren, ZSP en de Provincie begin maart 2014 afspraken gemaakt voor een te treffen regeling ter zake de sanering van het industrieterrein (hierna ook te noemen: de site), de opruimkosten en de overdracht van de rechten van erfpacht en opstal. Deze afspraken zijn neergelegd in een term sheet. De afspraken komen er in de kern op neer dat € 37.200.000,= van het boedelactief wordt aangewend voor een schikking waarbij de boedel met ingang van 1 juli 2014 finaal wordt bevrijd van de vermeende boedelschuld in de orde van grootte van € 70.000.000,= tot € 90.000.000,= en (de kosten van) het beheer van de site, alsmede de vermeende schuld inzake achterstallige canon vanaf 24 september 2012.
2.8. In de overwegingen van de term sheet is onder J het volgende opgenomen: ‘Partijen zijn met elkaar tot overeenstemming gekomen en beogen in deze Term Sheet de belangrijkste afspraken vast te leggen. Deze afspraken binden partijen eerst nadat zij zijn neergelegd in een door partijen ondertekende overeenkomst die is goedgekeurd door de rechter-commissaris in het faillissement van Thermphos, het college van gedeputeerde staten van de Provincie en het bestuur en de raad van commissarissen van ZSP (“Overeenkomst”).’
2.9. De term sheet is op 5 maart 2014 door partijen ondertekend en diezelfde dag door de curatoren aan de commissie van crediteuren (bestaande uit AIMG, AkzoNobel en ZSP) ter advisering voorgelegd.
Op 12 maart 2014 heeft de commissie van crediteuren een aantal vragen aan de curatoren gesteld. Hierop hebben de curatoren diezelfde dag schriftelijk geantwoord.
Bij e-mailbericht van 14 maart 2014 heeft de commissie van crediteuren geadviseerd. ZSP heeft zich van advies onthouden in verband met haar betrokkenheid bij de regeling. AkzoNobel heeft zich neutraal uitgelaten en AIMG heeft negatief geadviseerd.
Bij brief van 17 maart 2014 hebben de curatoren de commissie van crediteuren onder meer het volgende meegedeeld:
‘(...) Zouden wij echter moeten aannemen dat het totaal moet worden aangemerkt als een negatief advies, dan moet ik u mededelen dat wij contrair zullen gaan.De regeling hebben wij inmiddels met de rechter-commissaris besproken. Zij geeft de goedkeuring voor de deal zoals in de term sheet is neergelegd. Het leek ons juist om u hiervan op de hoogte te stellen (...)’.
Op 19 maart 2014 heeft deze rechtbank vonnis gewezen in de door AIMG tegen de curatoren, de Provincie en de Staat aangespannen procedure (zaaknummer C/02/262623) en de door de curatoren tegen de Provincie, de Staat en ZSP als gevoegde partij ingestelde procedure (zaaknummer C/02/265941). In dit vonnis is onder meer – kort gezegd – voor recht verklaard dat een aantal in het dictum met name genoemde kosten geen boedelschuld opleveren in het faillissement van TI maar niet verifieerbare vorderingen zijn.
Bij brief van 21 maart 2014 heeft AIMG – onder verwijzing naar de inhoud van het vonnis van 19 maart 2014 – aan de rechter-commissaris verzocht de goedkeuring voor de term sheet te herzien.
Bij brief van 24 maart 2014 aan AIMG, de Provincie en ZSP hebben de curatoren gereageerd naar aanleiding van het vonnis van deze rechtbank van 19 maart 2014.In die brief stellen zij onder meer het volgende:
‘1. (...) Wat de waarde van dit vonnis is kan men zich afvragen. Als geen definitieve regeling wordt getroffen, zullen de Provincie en ZSP ongetwijfeld appèl instellen.(...)
2. Niet alleen wordt de waarde van het vonnis beperkt doordat het niet onherroepelijk is, een andere omstandigheid die van belang is is het feit dat Zeeland Seaports, de Provincie en ondergetekenden onlangs op hoofdlijnen overeenstemming over een regeling hebben bereikt (de zogenaamde term sheet). (...) 3. We hebben ons de vraag gesteld of het vonnis een wezenlijk nieuw licht op de zaak werpt. We beantwoorden die vraag met lichte aarzeling ontkennend. Wij zijn daarom bereid om te streven naar een definitieve regeling op basis van de voorliggende term sheet. We wensen echter dat die definitieve overeenkomst binnen één maand na heden wordt gesloten. Als die datum niet wordt gehaald, achten wij ons niet gebonden om verdere medewerking aan de regeling te geven. Wij stellen nu dus een duidelijke termijn, die in de eerste plaats voor ZSP van belang is. We nodigen ZSP uit de definitieve overeenkomst in concept aan ons voor te leggen.
4. Als de definitieve overeenkomst wordt opgesteld, wensen wij dat daarin een voorbehoud wordt opgenomen. Immers, namens AIMG is aangegeven dat er procedurele stappen kunnen worden verwacht. Uiteraard dient voorkomen te worden dat wij in rechte bevolen worden de medewerking aan de regeling te onthouden of op te schorten, terwijl we dan wel het geld kwijt zijn of schadeplichtig worden. De definitieve overeenkomst zal hieromtrent een duidelijke regeling moeten bevatten (...).’
De Provincie en de Staat zijn van het vonnis van deze rechtbank van 19 maart 2014 in hoger beroep gegaan.
Bij brief van 25 maart 2014 heeft de rechter-commissaris aan AIMG meegedeeld dat zij ‘in het vonnis van deze rechtbank van 19 maart 2014 (vooralsnog) geen aanleiding ziet haar gegeven goedkeuring voor de hiervoor genoemde regeling te heroverwegen.’
Op 17 april 2014 heeft AIMG de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Fw verzocht geen goedkeuring te verlenen voor het sluiten van de definitieve overeenkomst en de curatoren te bevelen het sluiten van de definitieve overeenkomst op basis van de afspraken in de term sheet na te laten. Tegen dit verzoek hebben ZSP en de Provincie als belanghebbenden verweer gevoerd. De curatoren hebben eveneens verzocht het verzoek af te wijzen.
Bij beschikking van 16 mei 2014 heeft de rechter-commissaris AIMG niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Daarbij is onder meer overwogen dat AIMG wist dat de curatoren voornemens waren een vaststellingsovereenkomst te sluiten op basis van de afspraken neergelegd in de term sheet en dat voor effectuering daarvan in feite enkel nog de goedkeuring van de rechter-commissaris (alsmede van de beslissingsbevoegde organen van ZSP en de Provincie) nodig was. Nu de goedkeuring voor de vaststellingsovereenkomst is gegeven en – door het verstrijken van de hoger beroepstermijn – onherroepelijk is geworden, kan niet meer aan binding van de curatoren aan de vaststellingsovereenkomst worden ontkomen door een beroep op artikel 69 Fw. Derhalve dient AIMG niet-ontvankelijk te worden verklaard, aldus de rechter-commissaris.
In de beschikking is voorts overwogen dat het AIMG tot 17 maart 2014 vrij stond om te trachten de curatoren van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst af te houden via een verzoek ex artikel 69 Fw bij de rechter-commissaris, hetgeen zij heeft nagelaten. Na 17 maart 2014 had AIMG nog de mogelijkheid van hoger beroep ex artikel 67 Fw tegen de goedkeuring van de rechter-commissaris, welke mogelijkheid zij eveneens onbenut heeft gelaten, aldus de rechter-commissaris.
2.20. AIMG heeft tegen voornoemde beschikking bij verzoekschrift van 21 mei 2014 (en aanvullend verzoekschrift van 27 mei 2014) hoger beroep ingesteld bij deze rechtbank.
De curatoren hebben AIMG bij e-mailbericht van 28 mei 2014 bericht dat de uitkomst van de artikel 67-procedure niet zal worden afgewacht en dat ‘zij hopen de definitieve overeenkomst dezer dagen te tekenen.’
3 Het geschil
AIMG vordert de curatoren te verbieden een definitieve overeenkomst op basis van de afspraken zoals neergelegd in de term sheet te sluiten, zolang er geen in kracht van gewijsde gegane uitspraak is die bepaalt of goedkeuring voor de definitieve overeenkomst is verleend, met veroordeling van de curatoren in de proceskosten.
AIMG stelt dat het oordeel van de rechter-commissaris in haar beschikking van 16 mei 2014, dat ex artikel 104 Fw reeds goedkeuring zou zijn verleend voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst en dat AIMG de mogelijkheid van hoger beroep ex artikel 67 lid 1 Fw onbenut heeft gelaten, onjuist is. Niet alleen heeft AIMG nooit een beschikking van de rechter-commissaris gezien, waartegen zij had kunnen opkomen op grond van artikel 67 lid 1 Fw – de curatoren hebben AIMG slechts meegedeeld dat zij de regeling met de rechter-commissaris hebben besproken en dat laatstgenoemde haar toestemming gaf aan de in de term sheet neergelegde deal – maar er is ook (nog) geen sprake van goedkeuring in de zin van artikel 104 Fw. De rechter-commissaris heeft slechts goedkeuring verleend voor de afspraken zoals die zijn neergelegd de term sheet. De afspraken in de term sheet zijn niet bindend. Het zijn afspraken op hoofdlijnen die nog in een definitieve overeenkomst moeten worden uitgewerkt en vastgelegd. Voor deze nog te sluiten definitieve overeenkomst dient de rechter-commissaris nog haar goedkeuring te verlenen. Volgens AIMG blijkt het niet bindende karakter van de term sheet niet alleen uit de inhoud van de term sheet zelf (de formulering van de aanhef en overweging J van de term sheet), maar ook uit de brief van de curatoren van 24 maart 2014.
Zolang er nog geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis is dat bepaalt of goedkeuring is verleend voor het sluiten van de definitieve overeenkomst en of de curatoren derhalve ex artikel 104 Fw bevoegd zijn een vaststellingsovereenkomst aan te gaan, moet voorkomen worden dat de curatoren overgaan tot sluiting en ondertekening van de definitieve overeenkomst, aangezien het sluiten van de definitieve overeenkomst op basis van de afspraken neergelegd in de term sheet niet in het belang van de gezamenlijke crediteuren van TI is. Nu de curatoren hebben aangegeven voornemens te zijn op korte termijn tot ondertekening van de overeenkomst over te gaan, heeft AIMG spoedeisend belang bij haar vordering. Het sluiten van de definitieve overeenkomst door de curatoren zou onomkeerbare gevolgen hebben, aangezien de mogelijkheden om een vaststellingsovereenkomst aan te tasten zeer beperkt zijn en de vaststellingsovereenkomst tot gevolg heeft dat ten onrechte een buitenproportioneel bedrag van € 37.200.000,= uit de boedel verdwijnt. Het belang van AIMG als individuele en grootste crediteur in het faillissement van TI dreigt dan ook ernstig te worden geschaad als de in de term sheet neergelegde afspraken definitief worden.
De curatoren voeren als verweer aan dat er in feite sprake is van een executiegeschil. Dat betekent dat de tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechter-commissaris alleen kan worden geschorst indien de beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de uitvoerlegging op grond van na deze beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zou doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. AIMG heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat aan voornoemde vereisten is voldaan. Daarnaast stellen de curatoren zich op het standpunt dat de term sheet de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst is, die alleen nog toestemming behoefde van de daartoe bevoegde autoriteiten. Het had AIMG duidelijk moeten zijn dat de door de rechter-commissaris op 17 maart 2014 verleende toestemming de in de term sheet bedoelde toestemming ex artikel 104 Fw was, die de curatoren aan de afspraken zoals neergelegd in de term sheet bond.
De Provincie voert eveneens verweer. Zij stelt primair dat AIMG niet-ontvankelijk is in haar vordering wegens misbruik van procesrecht. AIMG gebruikt dit kort geding voor een ander doel dan waarvoor het is gegeven, namelijk om alsnog tegen de regeling op te komen. Zij heeft dit recht echter al in eerder stadium verspeeld door niet tijdig hoger beroep in te stellen tegen de goedkeuring van de rechter-commissaris voor de regeling. Een kort geding is niet bedoeld voor het herstellen van eerdere in een procedure gemaakte fouten. Daarnaast kan de vordering van AIMG wordt beschouwd als een vordering tot schorsing van de executie van de beschikking van de rechter-commissaris. Er is in zoverre dan ook sprake van een executiegeschil. De Provincie schaart zich wat dat betreft achter het verweer van de curatoren.
Subsidiair stelt de Provincie dat de vordering van AIMG dient te worden afgewezen, omdat het hoger beroep van AIMG in de artikel 69-procedure zo weinig kansrijk is, dat zij een voorlopige voorziening niet rechtvaardigt. Hetgeen AIMG aan haar beroep ten grondslag heeft gelegd, namelijk dat de rechter-commissaris geen goedkeuring ex artikel 104 Fw aan de regeling heeft verleend en het voorwendsel dat AIMG dit niet had begrepen, slaagt niet. De partijen bij de term sheet hebben zich met de ondertekening daarvan op 5 maart 2014 materieel al volledig gebonden. Het vragen van goedkeuring leidt niet tot wezenlijk andere afspraken tussen partijen dan de afspraken zoals die zijn neergelegd in de term sheet. Het bindende karakter van de inhoud van de term sheet als definitief onderhandelingsresultaat voor de regeling was in een vroegtijdig stadium ook al bij AIMG bekend. AIMG had hoger beroep kunnen instellen tegen de goedkeuring van de regeling. Nu zij dat niet heeft gedaan, staat die regeling onherroepelijk vast en is die rechtens onaantastbaar. Die goedkeuring kan niet later worden bestreden via de weg van artikel 69 Fw.
Meer subsidiair voert de Provincie aan dat het belang van de Provincie en de curatoren bij een zo snel mogelijke uitvoering van de regeling zwaarder weegt dan het belang van AIMG tot opschorting daarvan. De afspraken zoals neergelegd in de term sheet dienen ter bescherming van zowel enerzijds de boedel tegen uitputting van middelen (waardoor de gezamenlijke schuldeisers, daaronder begrepen AIMG, uiteindelijk met lege(re) handen achterblijven) als anderzijds de gemeenschap en daarmee het algemeen belang, tegen (milieu)gevaarlijke situaties. Deze combinatie van het nastreven van het belang van de gezamenlijke schuldeisers (boedelbelang) en de zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard (milieu- en veiligheidsbelang) behoort te prevaleren boven het individuele, particuliere belang dat AIMG als concurrent schuldeiser in het faillissement van TI hiertegenover stelt. Ook om die reden dient de vordering van AIMG te worden afgewezen.