Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 08-10-2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:6933, C/02/264369 / HA ZA 13-373

De bank vordert dat de rechtbank Wave bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling aan de bank van € 3.000.000,- vermeerderd met de contractuele rente vanaf 25 september 2012 en de proceskosten, waaronder de beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Zij stelt dat Wave ingevolge artikel 3 van de overeenkomst van borgtocht op eerste aanschrijven van de bank verplicht is tot betaling van hetgeen waartoe zij zich borg heeft gesteld - € 3.000.000,- vermeerderd met rente – binnen 3 werkdagen en bij niet voldoening zonder ingebrekestelling in verzuim verkeert.

In reactie op het verweer van Wave stelt zij verder als volgt. Wave heeft zich borg gesteld voor al hetgeen de bank nu of te eniger tijd van S3&A te vorderen heeft, zodat niet ter zake doet dat het verleende krediet tot 1 november 2010 liep. Het is, gegeven de aard van de borgtocht, ook niet logisch dat deze vervalt tegelijk met de einddatum van het krediet. Het feit dat de bank Wave op 9 januari 2012 voor het eerst heeft geïnformeerd over het verzuim van S3&A, kan bij Wave niet tot de overtuiging hebben geleid dat de borgtocht was vervallen. De bank was niet gehouden Wave mededeling te doen van ingebrekestelling van S3&A. Uit het feit dat de borgtocht niet naar haar is teruggestuurd, terwijl andere garanties voor kredieten van de Partner Logistics Groep als bewijs voor hun vervallen zijn wel zijn geretourneerd, kan Wave juist niet het vertrouwen hebben gekregen, dat ook de borgtocht was vervallen. Het voortduren van de debetstand na 1 november 2010 is geen schuldvernieuwing. Wave heeft in de overeenkomst van borgtocht afstand gedaan van verweermiddelen, waaronder een beroep op ontbinding en het inroepen van afbreuk aan de rechten waarin Wave gesubrogeerd zou worden. Overigens wordt Wave in geval van betaling nog steeds gesubrogeerd in de rechten van de bank, waaronder het pandrecht op de aandelen in de Partner Logistics Groep. Dat de waarde van deze aandelen thans nihil is, kan de bank niet worden toegerekend.

Wave voert verweer tegen de vordering. Zij stelt primair dat de overeenkomst van borgtocht na 1 november 2010 is vervallen. De borgtocht en de kredietfaciliteit waren tijdelijk van aard met als uiterste datum 1 november 2010. In de gesprekken voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van borgtocht is Wave door de bank voorgehouden dat het een kortlopend krediet betrof, zodat ook de borgtocht van korte duur zou zijn en dat de verwachting was dat de zaken met de nieuwe aandeelhouder in augustus 2010 zouden zijn afgerond, waarmee het krediet zou worden afgelost en de borgtocht zou eindigen. Dit was de bedoeling van partijen en de standaardtekst van de akte van borgtocht doet daaraan niet af. Verder stelt zij dat zij tot de brief van 9 januari 2012 niets van de bank had vernomen omtrent het verloop van het krediet en, aangezien er sprake was van een tijdelijk krediet, in de veronderstelling verkeerde en mocht verkeren dat het krediet al was afgewikkeld. Bovendien mocht zij van de bank verwachten dat deze haar snel na 1 november 2010 zou informeren, zodat zij haar positie kon bepalen, gelet op het pandrecht op de aandelen van [naam holding] in S3&A. Inmiddels blijkt de waarde daarvan verdampt. Ook uit het feit dat een eerder door haar gestelde bankgarantie als zekerheid voor kredieten aan de Partner Logistics Groep aan haar was geretourneerd, mocht zij afleiden dat het krediet was afgewikkeld.

Subsidiair beroept Wave zich op dwaling, op grond waarvan zij de overeenkomst van borgtocht heeft vernietigd. Zij stelt daartoe dat als wordt geoordeeld dat niet is overeengekomen dat de borgtocht van kortlopende duur was, namelijk tot 1 november 2010, zij in een onjuiste veronderstelling verkeerde. Bij een andere voorstelling van zaken omtrent de looptijd was zij de borgtocht niet aangegaan, althans niet onder dezelfde voorwaarden.

Meer subsidiair beroept zij zich op schuldvernieuwing. Door feitelijk toe te staan dat S3&A het krediet niet per 1 november 2010 afloste, is een nieuwe kredietovereenkomst tot stand gekomen. De thans door de bank ingestelde vordering is op die nieuwe overeenkomst gebaseerd. Wave verwijst naar een brief van de bank aan S3&A van 26 augustus 2011, waarin slechts op betaling van de kredietoverschrijding wordt aangedrongen. Door de schuldvernieuwing is de aanvankelijke kredietovereenkomst teniet gegaan en daarmee dus ook de overeenkomst van borgtocht.

Als het voorgaande niet opgaat beroept Wave zich op grond van voormelde feiten en omstandigheden op rechtsverwerking. Wave mocht ervan uitgaan dat de borg niet meer zou worden ingeroepen.

Ten slotte stelt Wave dat zij op grond van het toerekenbaar tekortkomen van de bank – door schending van haar zorgvuldigheids- en inspanningsverplichting en haar informatieplicht – de overeenkomst van borgtocht heeft ontbonden. De bank heeft op verschillende manieren haar zorgplicht jegens Wave geschonden en Wave niet tijdig geïnformeerd. Wave heeft daardoor ook zelf haar belangen niet kunnen behartigen, vooral waar het gaat om eventuele verkrijging van eerdergenoemde aandelen door subrogatie. Verder geldt dat Wave niet alleen borg stond voor S3&A, maar ook klant was bij de bank en de bank, op grond van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden, de sleutelpositie die zij in het economisch verkeer inneemt en haar maatschappelijke functie, haar belangen in acht moeten nemen. Door dat niet te doen handelde zij ook onrechtmatig. Het beroep van de bank op afstand van alle verweermiddelen door Wave is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook onaanvaardbaar.

in voorwaardelijke reconventie