Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 28-09-2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:6136, C/02/284739 / HA ZA 14-515
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 28-09-2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:6136, C/02/284739 / HA ZA 14-515
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Zeeland-West-Brabant
- Datum uitspraak
- 28 september 2016
- Datum publicatie
- 1 december 2016
- ECLI
- ECLI:NL:RBZWB:2016:6136
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHSHE:2019:4155
- Zaaknummer
- C/02/284739 / HA ZA 14-515
Inhoudsindicatie
Internationaal Privaatrecht. Rechtsmacht. Artikel 7 sub 2 EEX-Verordening II. Plaats waar de schade is ingetreden. In geval van dumping fosfor op Europese markt. Toepassing Hof van Justitie EU 21 mei 2015 (hydrogen Peroxide / Akzo nobel e.a.). Toepasselijk recht. Artikel 4 en 6 Verordening Rome II. Onrechtmatige daad door langdurig aanbieden van fosfor op Europese markt tegen prijzen die sterk onder die van de concurrent lagen en die lager waren dan de eigen productiekosten en redelijk bedragen voor kosten en winst, met het oogmerk die concurrent van de markt te verdrijven.
Uitspraak
vonnis
Handelsrecht
Middelburg
zaaknummer / rolnummer: C/02/284739 / HA ZA 14-515
Vonnis van 28 september 2016
in de zaak van
mr. Folkert Tjerk Hiemstra en mr. Ronald van den Bos, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van THERMPHOS INTERNATIONAL BV,gevestigd te Vlissingen ,
eisers,
advocaat mr. F. Diepraam te Haarlem,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
KAZPHOSPHATE LLC,
gevestigd te Almaty, Republiek Kazachstan,
gedaagde,
advocaat mr. F. Zandee te Rotterdam.
Partijen zullen hierna de curatoren en Kazphosphate genoemd worden. De failliet zal worden aangeduid als Thermphos.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding;
- -
-
de conclusie van antwoord met producties;
- -
-
de conclusie van repliek tevens akte houdende wijziging van eis;
- -
-
de conclusie van dupliek met producties;
- -
-
de akte van de curatoren;
- -
-
de bij brief van 25 augustus 2015 door mr. Diepraam aan de rechtbank toegezonden productie T1;
- -
-
het proces-verbaal van de op 15 februari 2016 gehouden terechtzitting met de aan dat proces-verbaal gehechte brief van 22 februari 2016 van mr. F. Zandee en mr. E. Rutjes aan de rechtbank en de brief van 24 februari 2016 van mr. F. Diepraam aan de rechtbank;
- -
-
de ter gelegenheid van voornoemde zitting overgelegde pleitaantekeningen.
Ter zitting is vonnis bepaald.
Op de rolzitting van 18 februari 2015 heeft mr. Diepraam medegedeeld dat mr. Van Boven q.q. met ingang van 31 december 2014 is ontslagen als curator in het faillissement van Thermphos. Mr. Diepraam heeft de rechtbank in verband daarmee verzocht om mr. Van Boven om die reden niet langer als eisende partij te beschouwen en hem niet langer als zodanig in een vonnis te vermelden. De rechtbank maakt uit de proceshouding van Kazphosphate op dat zij ermee heeft ingestemd dat het geding is hervat door de in de kop van dit vonnis genoemde curatoren (artikel 225 en 227 Rv). Mr. Van Boven zal daarom niet langer als partij worden beschouwd.
2 De feiten
Witte fosfor, ook wel gele fosfor genoemd, is een chemisch element dat wordt verkregen uit fosfaaterts. Witte fosfor wordt gebruikt als basisproduct voor niet-zure toepassingen, met name voor geneesmiddelen en landbouwchemicaliën, voor de productie van fosforzuur en de derivaten ervan die worden gebruikt voor voedingsmiddelen en detergenten, en voor de productie van fosforlegeringen die in de metaalindustrie kunnen worden gebruikt. Wereldwijd zijn er slechts enkele producenten van witte fosfor.
Kazphosphate is een producent van witte fosfor en daarvan afgeleide producten. Zij heeft toegang tot mijnen in Kazachstan waar fosfaaterts wordt gewonnen en bezit een exclusieve exploitatievergunning ter verkrijging van het fosfaaterts uit die mijnen.
Thermphos hield zich eveneens bezig met de productie van witte fosfor en daarvan afgeleide producten. Zij heeft de fosforproductie in 1997 overgenomen van het chemieconcern Hoechst AG dat zich sinds 1968 bezighield met het produceren van fosfor. Thermphos was de enige producent van witte fosfor op het grondgebied van de Europese Unie. Zij heeft zelf geen toegang tot mijnen waar fosfaaterts gewonnen wordt.
Thermphos gebruikte een deel van de door haar geproduceerde fosfor als grondstof voor de vervaardiging van afgeleide producten door verschillende, met name buiten Nederland gevestigde, dochterondernemingen (‘verticale integratie’). Een ander deel van de geproduceerde fosfor werd verkocht aan derden. De door de dochterondernemingen vervaardigde producten werden door Thermphos aan derden verkocht en geleverd. De dochterondernemingen ontvingen voor hun werkzaamheden een vergoeding van de kosten met een opslag. In het overgelegde faillissementsverslag van 26 juni 2014 (productie 6 conclusie van antwoord) is over de groepsstructuur het volgende vermeld (pagina 11 en 12):“(...)- TI [Thermphos, toevoeging rechtbank] houdt zelf de aandelen in Thermphos Deutschland GmbH, Omnisal GmbH, Thermphos UK Ltd, Industrial Park Vlissingen BV, Thermphos Trading GmbH, Thermphos France SARL, Thermphos Argentina SA en Thermphos (China) Food Additives Co. Ltd. - Thermphos Argentina SA houdt (vrijwel) alle aandelen in Sudamfos SA, welke vennootschap enige aandeelhouder is van Sudamfos Do Brasil Ltda.- Thermphos Trading GmbH houdt aandelen in Dequest AG en Thermphos Hong Kong Ltd en participeert in Crystallis Oy in Finland.
- Dequest AG houdt (vrijwel) alle aandelen in Thermphos Investments Singapore PTE, Thermphos USA Corporation, Thermphos Dequest UK Ltd, Thermphos België BVBA en 45% van de aandelen in Hubei Fuxing Chemicals Ltd.- Thermphos Investments Singapore PTE is enig aandeelhouder van Thermphos Japan Ltd.
(...)”
In 2003 is Thermphos overgenomen door een vennootschap waarvan de aandelen indirect gehouden werden door de heer N. Galmor. Galmor hield ook (indirect) de aandelen in Kazphosphate. In het voorjaar van 2007 heeft Galmor de aandelen in Kazphosphate aan een derde verkocht.
Tussen Thermphos en Kazphosphate bestond gedurende de tijd dat zij tot dezelfde groep behoorden en enige tijd erna een ‘preferentiële (afname)overeenkomst’. Krachtens die overeenkomst diende Thermphos een bepaalde hoeveelheid door Kazphosphate in Kazachstan geproduceerde fosfor af te nemen en kon Thermphos deze fosfor met voorrang kopen tegen een relatief lage prijs.
Thermphos heeft op grond van de preferentiële overeenkomst fosfor gekocht van Kazphosphate. Deze fosfor werd door Kazphosphate geleverd aan de Zwitserse vennootschap Thermphos Trading GmbH, welke vennootschap de fosfor distribueerde aan de vennootschappen in de groep van Thermphos en aan verschillende Europese afnemers van Thermphos, waaronder Omnisal Wittenberg GmbH en Supresta GmbH & Co KG in Duitsland, Alwernia SA in Polen en Fosfa a.s. in Tsjechië. Toen Thermphos en Kazphosphate tot dezelfde groep behoorden, was Thermphos de enige afnemer van witte fosfor van Kazphosphate.
Na de verkoop van Kazphosphate door Galmor in 2007, is er tussen Thermphos en Kazphosphate een geschil ontstaan over de preferentiële overeenkomst. In verband daarmee zijn er tussen Thermphos en Kazphosphate arbitrageprocedures gevoerd. Bij e-mail van 3 december 2008 heeft Thermphos Kazphosphate meegedeeld dat zij leveringen van witte fosfor door Kazphosphate aan haar tot nader bericht diende op te schorten (“postpone deliveries of Yellow Phosphorus (...) until further notice”). Sindsdien heeft Thermphos geen fosfor meer afgenomen van Kazphosphate.
Kazphosphate heeft vanaf 2009 witte fosfor uitgevoerd naar importeurs en/of gebruikers die gevestigd zijn op het grondgebied van de Europese Unie. In het hierna te noemen Commissiebesluit zijn als importeurs en/of gebruikers ondernemingen in Polen, Tsjechië, Duitsland en Italië vermeld.
De Europese Commissie heeft naar aanleiding van een op 7 november 2011 ingediende klacht een onderzoek als bedoeld in artikel 6 Verordening (EG) nr. 1225/2009 geopend naar het bestaan, de omvang en de gevolgen van dumping van fosfor door Kazphosphate op de Europese markt (antidumpingprocedure). Het onderzoek van de Commissie naar dumping en schade had betrekking op de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 (“onderzoektijdvak” of “OT”). Het onderzoek naar de ontwikkelingen die relevant zijn voor de schadebeoordeling had betrekking op de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2011 (de “beoordelingsperiode”).
Op 24 september 2012 is aan Thermphos surséance van betaling verleend en op 21 november 2012 is Thermphos in staat van faillissement verklaard waarbij de curatoren als zodanig zijn benoemd.
Bij besluit van 13 februari 2013 (2013/81/EU, hierna: het Commissiebesluit) heeft de Commissie de antidumpingprocedure beëindigd. In het Commissiebesluit (Nederlandstalige versie), waarin Kazphosphate wordt aangeduid als “de producent-exporteur” en Thermphos als “de bedrijfstak van de Unie”, is onder meer het volgende vermeld:“(...)
(33) De onderneming (rechtbank: Kazphosphate) verkocht tijdens het OT geen witte fosfor op de binnenlandse markt, en er waren evenmin andere verkopers of producenten van witte fosfor in Kazachstan. De normale waarde kon derhalve niet overeenkomstig artikel 2, lid 1, van de basisverordening op basis van de binnenlandse verkoopprijzen worden vastgesteld. Bijgevolg werd de normale waarde overeenkomstig artikel 2, lid 3, van de basisverordening berekend aan de hand van de productiekosten van het desbetreffende product, vermeerderd met een redelijk bedrag voor verkoopkosten, algemene kosten en administratieve kosten (“VAA-kosten”) en winst.(...)(42) Alle uitvoer naar de Unie geschiedde rechtstreeks naar onafhankelijke afnemers in de Unie, en dus werd de uitvoerprijs overeenkomstig artikel 2, lid 8, van de basisverordening gebaseerd op de in het OT werkelijk betaalde of te betalen prijzen voor het betrokken product.(...)(46) Overeenkomstig artikel 2, lid 11, van de basisverordening werd de dumpingmarge voor de producent-exporteur in Kazachstan vastgesteld door de gewogen gemiddelde normale waarde te vergelijken met een gewogen gemiddelde uitvoerprijs.(48) Op basis van deze methode wordt de dumpingmarge, uitgedrukt als percentage van de cif-prijs grens Unie, vóór inklaring, vastgesteld op:(...)Kazphosphate LLC 10,5%(...)(69) Hoewel er in het OT in vergelijking met 2010 sprake was van een prijsverhoging, daalde de globale gemiddelde prijs van de invoer uit het betrokken land tussen 2008 en het eind van het OT met 19%.(...)
(71) Uit deze vergelijking is gebleken dat het betrokken product van de producent-exporteur in het OT in de Unie werd verkocht tegen prijzen die de prijzen van de bedrijfstak van de Unie onderboden. Het gemiddelde prijsonderbiedingsniveau, uitgedrukt in procenten van de prijzen van de bedrijfstak van de Unie, bedroeg 30-40%, waarbij is uitgegaan van de door de medewerkende producent-exporteur verstrekte gecontroleerde gegevens.
(...)
(78) Vastgesteld werd dat het verbruik in de Unie tijdens de beoordelingsperiode op de vrije markt slechts licht terugliep, met 2%, terwijl de verkopen en het marktaandeel van de bedrijfstak van de Unie in die periode aanzienlijk daalden, met 64% respectievelijk 63%. De markt voor intern gebruik volgde een tegenovergestelde trend en de omvang van de verkoop nam in dezelfde periode met 17% toe. Tegelijkertijd nam de invoer uit de Republiek Kazachstan met 32% toe. Als gevolg daarvan nam het marktaandeel van de bedrijfstak van de Unie in die periode aanzienlijk af. (...)
(103) Uit het onderzoek bleek dat de invoer met dumping uit Kazachstan in de beoordelingsperiode zeer sterk steeg, waardoor het marktaandeel ervan op de vrije markt met 36% toenam. De stijging van de invoer met dumping viel duidelijk samen met het verlies aan marktaandeel van de bedrijfstak van de Unie. Uit het onderzoek is eveneens gebleken dat bij de invoer met dumping de prijzen van de bedrijfstak van de Unie voortdurend werden onderboden. De prijzen van de invoer met dumping namen in de boordelingsperiode met 19% af, waardoor de prijsonderbieding nog groter werd. Bij deze druk op de prijzen was de bedrijfstak van de Unie niet in staat zijn prijzen te verhogen. Bijgevolg kon hij de stijging van de kosten, zoals weergegeven in onderstaande tabel, niet doorberekenen. Voorts nam de winstgevendheid van de verkoop van de bedrijfstak van de unie op de markt van de Unie zeer sterk af.
(...) (105) De conclusie luidt derhalve dat de toename van de invoer met dumping uit Kazachstan tegen prijzen die voortdurend die van de bedrijfstak van de Unie onderboden, bepalend was voor de door de bedrijfstak van de Unie geleden aanmerkelijke schade. (...)
(143) Uit het onderzoek is gebleken dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade en de invoer met dumping uit Kazachstan. Andere mogelijke schadeoorzaken, zoals de invoer uit andere landen, de ontwikkeling van de productiekosten van de bedrijfstak van de Unie, de productieresultaten, een nieuw productieproces, de uitvoerprestatie van de bedrijfstak van de Unie, de invoer door de bedrijfstak van de Unie, de gevolgen van de financiële en economische crisis, de keuze van afnemers voor nieuwe leveranciers, de gevolgen van de verkoop op de markt voor intern gebruik, het al dan niet naleven van milieunormen en managementbeslissingen werden geanalyseerd, maar geen van deze bleek het oorzakelijk verband tussen de invoer met dumping uit Kazachstan en de door de bedrijfstak van de Unie geleden aanmerkelijke schade te verbreken. Ofschoon sommige van de andere factoren, te weten de toegang tot de voornaamste grondstof, in zekere mate hebben bijgedragen tot de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade, heeft de invoer uit Kazachstan nog altijd een wezenlijk effect op de door de bedrijfstak van de Unie geleden schade gehad. Zoals hierboven reeds vermeld, kunnen die andere factoren derhalve niet het oorzakelijk verband tussen de invoer met dumping en de aanmerkelijke schade van de bedrijfstak van de Unie verbreken.
(...)”.
3 Het geschil
De curatoren vorderen na wijziging van hun eis, enigszins samengevat, voor recht te verklaren dat Kazphosphate jegens Thermphos onrechtmatig heeft gehandeld door fosfor op de markt van de Europese Unie te dumpen, misbruik te maken van haar machtspositie, Thermphos oneerlijk te beconcurreren en te handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarnaast vorderen de curatoren veroordeling van Kazphosphate tot vergoeding van de door Thermphos als gevolg van die onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat.
De curatoren leggen, na wijziging van de grondslag van hun vordering, aan die vordering ten grondslag dat Kazphosphate onrechtmatig jegens Thermphos heeft gehandeld doordat zij a) in strijd met een (impliciet) wettelijk verbod als neergelegd in artikel VI General Agreement on Tariffs and Trade 1994 (GATT), de World Trade Organization (WTO) anti-dumpingovereenkomst en de Europese verordening betreffende beschermende maatregelen tegen invoer met dumping uit landen die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap (verordening EG 1225/2009 van de Raad van 30 november 2009) met ingang van 2009 tot en met 2011 witte fosfor op de Europese markt heeft aangeboden tegen onbillijk lage prijzen die onder haar (gemiddelde) kostprijs lagen (‘dumpprijzen’) en/of,b) in strijd met artikel 102 VWEU en artikel 24 Mededingingswet, misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie door met gebruikmaking van haar reeds bestaande aandeel op de Europese markt van 48% in 2008, vanaf 2009 tot en met 2011 witte fosfor tegen een onbillijk lage, onder haar (gemiddelde) kostprijs gelegen prijs aan te bieden op de Europese markt met de intentie en het gevolg Thermphos van de markt te elimineren. De curatoren stellen dat Thermphos als gevolg hiervan werd geconfronteerd met een aanzienlijke prijsdruk. Zij stellen dat Thermphos als gevolg hiervan marktaandeel heeft verloren en uiteindelijk failliet is gegaan. Ter onderbouwing van hun stellingen verwijzen de curatoren met name naar het Commissiebesluit.
Kazphosphate voert verweer. Zij bestrijdt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en dat Nederlands recht moet worden toegepast bij de beoordeling van het geschil. Daarnaast betwist zij dat zij gehouden is tot schadevergoeding. Meer in het bijzonder bestrijdt zij onder meer dat sprake is van dumping, zoals door de Commissie in het Commissiebesluit is vastgesteld.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.