Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 01-12-2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:7571, C/02/322268 / KG ZA 16-693
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 01-12-2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:7571, C/02/322268 / KG ZA 16-693
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Zeeland-West-Brabant
- Datum uitspraak
- 1 december 2016
- Datum publicatie
- 8 februari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBZWB:2016:7571
- Zaaknummer
- C/02/322268 / KG ZA 16-693
Inhoudsindicatie
Kort geding
Uitspraak
vonnis
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/322268 / KG ZA 16-693
Vonnis in kort geding van 1 december 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PBTA B.V.,
gevestigd te Uden,
eiseres,
advocaat mr. H.A. Schenke te Nijmegen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ETTEN-LEUR,
zetelend te Etten-Leur,
gedaagde,
advocaat mr. E. Steyger te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna ‘PBTA’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de op 21 oktober 2016 betekende dagvaarding met de producties 1 tot en met 5 van PBTA;
- -
-
de aanvullende producties 6 tot en met 8 van PBTA;
- -
-
de producties 1 tot en met 3 van de gemeente;
- -
-
de mondelinge behandeling ter zitting van 17 november 2016;
- -
-
de pleitnota van PBTA;
- -
-
de pleitnota van de gemeente.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. Bij brief van 29 juli 2016 is PBTA door de gemeente uitgenodigd om in het kader van de planontwikkeling van het multifunctionele cultuurcentrum ‘de Nieuwe Nobelaer’ een offerte uit te brengen met betrekking tot advieswerkzaamheden op het gebied van theateradvies. De gevraagde adviseur Theateradvies wordt binnen het ontwerpproces verantwoordelijk voor alle werkzaamheden die binnen het project noodzakelijk zijn op het eigen vakgebied en in dat verband treedt hij toe tot het multidisciplinaire ontwerpteam.
b. Naast PBTA heeft de gemeente nog twee andere ondernemers uitgenodigd om een offerte voor theateradvieswerkzaamheden uit te brengen, waaronder Sifapro B.V.
c. Aan deze drie gegadigden is meegedeeld dat zij uiterlijk op 9 september 2016 een offerte kunnen indienen. Van de inschrijving maken deel uit een inschrijfbiljet en een uniforme eigen verklaring voor aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten.
d. Gunning van de opdracht vindt plaats op basis van de economisch meest voordelige inschrijving, die de gemeente vaststelt op basis van de laagste prijs. Als toelichting staat in de uitnodigingsbrief geschreven:
‘Opdrachtgever heeft hiervoor gekozen, gegeven de situatie dat alle inschrijvers op voorhand door de opdrachtgever geselecteerd zijn op basis van vereiste minimale kwaliteit en het feit dat de werkzaamheden eenduidig en volledig beschreven zijn conform en/of vergelijkbaar met de systematiek van de Standaard Taakbeschrijving van de DNR 2014. Opdracht wordt verleend aan de laagste inschrijver op voorwaarde van volledigheid van inschrijving.’
e. Verder heeft de gemeente in de uitnodigingsbrief onder meer geschreven:
‘Op al onze offerteaanvragen, aanbestedingen, opdrachten en overeenkomsten zijn uitsluitend onze “Algemene Inkoopvoorwaarden voor Leveringen en diensten Gemeente Etten-Leur” gedeponeerd bij de rechtbank Breda d.d. 21 januari 2013 onder nummer 03/2013 (hierna te noemen: Algemene voorwaarden), van toepassing. De Algemene voorwaarden zijn op de opdracht van toepassing tenzij hiervan uitdrukkelijk wordt afgeweken. De Algemene voorwaarden kunt u downloaden op https:/www.etten-leur.nl/Bestuur/Alle onderwerpen/Inkoop en aanbesteding. De voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht worden vastgelegd in een concept-overeenkomst, welke als bijlage aan deze uitvraag is toegevoegd. Deze overeenkomst zal voor de onderwerpen verzekering, aansprakelijkheid en auteursrechten aanvullingen/afwijkingen bevatten op de Algemene voorwaarden.’
f. Aan de gegadigden is gelegenheid geboden om schriftelijk vragen te stellen. In de nota van inlichtingen staan onder meer de navolgende vragen en antwoorden:
‘NvI vraag 15: Wordt de opdracht verstrekt conform DNR 2011?
Antwoord: Onder ‘algemene voorwaarden’ pag. 6 van de uitvraag, staat beschreven dat
uitsluitend de “Algemene Inkoopvoorwaarden voor Leveringen januari 2013 onder nummer
03/2013 (hierna te noemen: Algemene voorwaarden), van toepassing zijn.’
(...)
‘NvI vraag 17: Uw uitvraag wijkt op punten af van de DNR taakbeschrijving, prevaleert uw offerte uitvraag boven de DNR taakbeschrijving? Op welke punten dient de adviseur theatertechniek afwijkend van de DNR taakomschrijving werkzaamheden aan te bieden?
Antwoord: De adviseur theatertechniek dient de werkzaamheden welke zijn uitgevraagd aan te bieden. De DNR zijn als voorwaarden niet van toepassing.’
(...)
‘NvI vraag 24: Moet de adviseur theatertechniek voor alle (theatertechnische) vakgebieden
(theatermechanisch/tekenaar/geluid/licht/tribune/ stoffering/akoestiek) een adviseur vergezeld van CV indienen? Dienen alle aangedragen adviseurs onafhankelijk en niet leverancier gebonden te zijn?
Antwoord: Als beschreven dienen de CV’s van de door u in te schakelen personen aan de offerte toegevoegd te worden. Dit betreft dus alle disciplines waarvan u van mening bent dat u afzonderlijke personen nodig heeft om een passende aanbieding te kunnen doen. Door u in te schakelen adviseurs dienen niet leverancier gebonden te zijn.’
(...)
‘NvI vraag 26: Op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie moeten alle criteria voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure in de aankondiging of het bestek worden vermeld. Zijn deze (selectie)criteria conform inkoopprotocol van de opdrachtgever toegepast en wat waren exact de toegepaste selectiecriteria?
NvI vraag 27: Opdrachtgever maakt gebruik van een meervoudig onderhandse aanbesteding met (voor)selectie, heeft de voorselectie conform inkoopprotocol van de gemeente Etten-Leur plaatsgevonden? Zijn ISO 9001 en ONRI als selectiecriteria toegepast?
Antwoord: Opdrachtgever heeft de voor haar - in het kader van deze opgave -relevante
kwaliteitscriteria gehanteerd en handelt hiermee conform de algemene beginselen van het
aanbestedingsrecht.’
‘ NvI vraag 28: een volledig ingediende offerte bestaat uit: 1. Uniforme eigenverklaring 2.
Inschrijfbiljet, 3. CV’s voorgedragen adviseurs per vakgebied?
Antwoord: Correct.’
(...)
‘NvI vraag 40: Volgens de uitvraag is een beoordeling op prijs in dit geval hetzelfde als een EMVI procedure. De geselecteerde adviseurs hebben allemaal de minimaal benodigde kwaliteit, dus heeft de gemeente besloten die kwaliteit niet mee te laten wegen in de beoordeling. Los van het feit dat dat in strijd is met de aanbestedingswet het volgende. Wij kunnen onmogelijk beoordelen of de stelling van de gemeente juist is. Tenslotte weten we niet wat de kwaliteit is van de bureaus die een aanvraag hebben ontvangen. We weten wel dat alle adviseurs op dit gebied een urenfabriekje hebben. Daarmee bedoel ik dat een lagere prijs altijd automatisch leidt tot minder bestede tijd. Een adviseur die minder tijd kan besteden, kan ook minder kwaliteit leveren. Door op deze manier aan te besteden kan de opdrachtgever in dit stadium van het project vast wel enkele tienduizenden euros besparen. Helaas valt niet te becijferen hoeveel geld de opdrachtgever in het gehele project bespaart door te kiezen voor de adviseur die niet alleen de vereiste minimumkwaliteit heeft, maar die door een goed doordacht projectplan in staat is om een beter en beter geintegreerd en daardoor goedkoper plan te ontwerpen. Daarvoor is voldoende tijd nodig voor een eventueel herontwerp en tijd voor ontwerpworkshops, excursies en dergelijke. Dat zijn activiteiten die zorgen voor beter begrip bij het ontwerpteam en een betere afstemming tussen de ontwerpen. Dat zijn de ingrediënten voor een optimaal en betaalbaar ontwerp. Je zou kunnen zeggen dat dat allemaal weinig uitmaakt zolang het ontwerp binnen budget wordt uitgevoerd, maar dat kan haast niet de bedoeling zijn. Wij gaan er vanuit, dat de gemeente voor het beschikbare budget ook het best mogelijke resultaat wil halen. De prikkel die de gemeente nu afgeeft is om het project in zo kort mogelijke tijd en met zo weinig mogelijk inspanning af te werken. Oftewel, de snelste en goedkoopste adviseur is de beste adviseur voor dit project. Dat is in overeenstemming met de keuze voor laagste prijs, maar is dat echt wat de gemeente wil?
Antwoord: Conform de recentelijk in werking getreden gewijzigde Aanbestedingswet wordt
‘beoordeling op basis van laagste prijs’ tegenwoordig geschaard onder EMVI (artikel 2.114
Aanbestedingswet). Beoordeling van de inschrijving op basis van laagste prijs is naar mening van de opdrachtgever dan ook niet in strijd met de aanbestedingswet. Opdrachtgever herkent de beschrijving van de afgegeven prikkel geenszins.
Opdrachtgever verwacht van de theateradviseur dat deze gezamenlijk met de overige adviseurs een integraal ontwerpteam vormt waarin gezamenlijk wordt ontworpen binnen het taakstellend budget en binnen de vastgestelde planning. Naar de mening van de opdrachtgever geeft dit volop mogelijkheden voor de theateradviseur om gezamenlijk met de overige adviseurs te komen tot een optimale procesinrichting, waarbij de verantwoordelijkheid van het projectmanagement als discipline is ondergebracht bij de architect.
Opdrachtgever onderkent evenmin dat een lagere inschrijfsom per definitie leidt tot minder bestede tijd en daarmee tot een minder resultaat.
De ontwerpdisciplines moeten nog starten met de fase voorlopig ontwerp. Dat er sprake zou zijn van eventueel noodzakelijk ‘herontwerp’ lijkt ons om die reden zeer onwaarschijnlijk.
Opdrachtgever ziet uit naar de wijze waarop de theateradviseur als onderdeel van het team, met inzet van eigen kennis en alle mogelijk denkbare wijzen om deze in te brengen in het ontwerpproces, op efficiënte en enthousiasmerende wijze met opdrachtgever en eindgebruiker zal werken aan het best mogelijke ontwerpresultaat.’
g. PBTA en haar twee concurrenten hebben op de opdracht ingeschreven. Bij brief van 26 september 2016 heeft de gemeente aan PBTA meegedeeld dat de opdracht wordt gegund aan Sifapro B.V., die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
3 Het geschil
PBTA vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. primair
a. de gemeente gebiedt om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van 26 september 2016 in te trekken;
b. de gemeente verbiedt de opdracht definitief aan Sifapro B.V. te gunnen;
c. de gemeente gebiedt om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de opdracht te gunnen aan PBTA, voor zover de gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen, dan wel met PBTA de concretiserings- en verificatiefase in te gaan;
II. subsidiair
a. de gemeente gebiedt om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van 26 september 2016 in te trekken;
b. de gemeente gebiedt om binnen twee weken, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, met inachtneming van de kwalitatieve voorselectiecriteria;
III. meer subsidiair
elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van PBTA;
in alle gevallen onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en de nakosten.
Aan haar vorderingen legt PBTA de stelling ten grondslag dat het gaat om een aanbesteding met kwalitatieve voorselectie waarbij de gemeente ten onrechte aangegeven heeft dat alle gegadigden zijn geselecteerd op basis van vereiste minimale kwaliteit. Bij navraag daarover door PBTA heeft de gemeente alleen geantwoord dat ‘alle relevante kwaliteitscriteria’ zijn gehanteerd. PBTA heeft daaruit begrepen en niet anders kunnen begrijpen dan dat de kwaliteitscriteria conform het Inkoopprotocol 2009 van de gemeente – zoals dat op de website van de gemeente gepubliceerd stond - van toepassing zijn, waaronder ISO-certificering en ONRI-normering. Dat blijkt feitelijk niet zo te zijn. Sifapro B.V. voldoet niet aan de betreffende eisen en staat in het handelsregister niet ingeschreven als theatertechnisch adviesbureau. De gemeente blijkt ten behoeve van de voorselectie geen kwaliteitscriteria te hebben opgesteld. Haar voorselectie is gebaseerd op ervaringen uit het verleden. Aldus handelt de gemeente in strijd met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling van ondernemers.
Ter zitting voegt PBTA daaraan toe dat er bij deze aanbesteding geen selectiecriteria zijn gehanteerd en dat Sifapro B.V. niet geschikt is en niet beschikt over de juiste certificaten volgens het inkoopbeleid van de gemeente, terwijl er met de vragen 26 en 27 in de nota van inlichtingen nog uitdrukkelijk gevraagd is naar de ISO 9001- en ONRI-certificering als selectiecriteria.
De gemeente voert verweer. Zij voert aan dat de drie gegadigden pas benaderd zijn om een offerte uit te brengen nadat zij in een voorselectie conform paragraaf 6.1 van het gemeentelijk inkoopbeleid geselecteerd waren. Die voorselectie heeft plaatsgevonden op basis van de minimale kwaliteit die noodzakelijk is om de opdracht uit te kunnen voeren. Dit was mogelijk omdat de werkzaamheden eenduidig en volledig zijn beschreven in het Programma van Eisen van 17 juni 2016. Er zijn geen nadere selectiecriteria gehanteerd. Om die reden zijn er geen selectiecriteria bekendgemaakt en hoefden de gegadigden ook geen gegevens over kwaliteit aan te leveren. Er is voldaan aan het gestelde in artikel 2.114 lid 4 van de Aanbestedingswet. De gemeente kan een inschrijver niet uitsluiten op basis van niet onderbouwde twijfels die door een andere inschrijver worden geuit.