Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 07-02-2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:739, C/02/315105 / HA ZA 16-311
Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 07-02-2018, ECLI:NL:RBZWB:2018:739, C/02/315105 / HA ZA 16-311
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Zeeland-West-Brabant
- Datum uitspraak
- 7 februari 2018
- Datum publicatie
- 8 februari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBZWB:2018:739
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHSHE:2020:3530
- Zaaknummer
- C/02/315105 / HA ZA 16-311
Inhoudsindicatie
De rechtbank oordeelt dat vorderingen na verwijzing (renvooi) niet verder kunnen strekken dan hetgeen aan de rechter-commissaris ter beoordeling voorlag. In dit geval ging het om het vaststellen van een rangregeling na een executieopbrengst.
In deze zaak gaat het om een bijzondere sale and lease back overeenkomst als onderdeel van een financieringsconstructie. Anders dan in de meerdere zaken die aan de Hoge Raad zijn voorgelegd is hier het onderwerp van de “sale” niet de juridische eigendom, maar “de economische eigendom”. De eigendom van een onroerende zaak berust bij de juridische eigenaar. Met de overdracht van “economische eigendom” wordt geen eigendom overgedragen. Het goederenrecht is op een dergelijke “overdracht” niet van toepassing. Verbintenisrechtelijke is de overdracht van “economische eigendom” te duiden als het verschaffen van een subjectief (persoonlijk) recht jegens de eigenaar van een zaak inhoudende het recht op het economische belang van de juridische eigendom van een zaak. Dat kan inhouden bijvoorbeeld en dus niet uitputtend, een gebruiksrecht of een exploitatierecht, afhankelijk van de inhoud van de verbintenis op dit punt tussen partijen. In de uitleg van de rechtbank hebben partijen een verstrekkend persoonlijk recht voor de bank jegens de juridische eigenaar in het leven geroepen inhoudende gebruik, exploitatie en de daarmee gepaard gaande economische lusten en lasten en het risico van waardeveranderingen van de eigendom. Daarmee rust het gehele economische belang van de zaak bij de bank, aan welke situatie de fiscus het begrip “fiscaal eigenaar” toekent. Voormeld persoonlijk recht geeft de bank jegens de eigenaar onder meer het recht tot exploitatie van de zaak door die zaak tegen betaling in gebruik te geven. In dit geval heeft de bank dat met de leaseovereenkomst met de juridische eigenaar gedaan.
De sale and lease back overeenkomst kent aan de juridische eigenaar het recht toe de “economische eigendom” op 2 momenten tijdens de looptijd van de overeenkomst terug te kopen. De overeenkomst legt onder omstandigheden op de juridische eigenaar de verplichting de juridische eigendom om niet aan de bank te leveren. De rechtbank legt uit wat partijen met de constructie en overeenkomst hebben gedaan en oordeelt dat de bepaling die gaat over het om niet leveren van de juridische eigendom niet in strijd met artikel 3:84 lid 3 BW is maar wel, door de constructie heen kijkend, in strijd met het toe-eigeningsverbod van artikel 3:235 BW is.
Uitspraak
vonnis
Civielrecht, cluster II
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/315105 / HA ZA 16-311
Vonnis van 7 februari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ING LEASE VASTGOED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in de renvooiprocedure,
advocaat mr. A. Scholten te Amsterdam,
tegen
MR. J.L.G.M. VERWIEL Q.Q. en MR. R.G.B. HERMSEN Q.Q.,
beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RASENBERG VASTGOED B.V. te Breda,
wonend respectievelijk in Tilburg en Breda,
verweerders in de renvooiprocedure,
advocaat mr. B. Vermue te Tilburg.
Partijen zullen hierna ‘ING Lease’ en ‘de curatoren’ genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
het proces-verbaal van de op 19 april 2016 gehouden mondelinge behandeling van de staat van verdeling in de rangregeling betreffende de opbrengst van de ten laste van Rasenberg Vastgoed BV gehouden executieverkoop van de onroerende zaak te Breda aan de Takkebijsters 53, bij welke behandeling ING Lease en de curatoren door de behandelend rechter-commissaris zijn verwezen naar onderhavige renvooiprocedure;
- -
-
de eis tot verificatie, met de producties 1 tot en met 22 van ING Lease;
- -
-
de conclusie van antwoord op de eis tot verificatie;
- -
-
het tussenvonnis van 5 oktober 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- -
-
het proces-verbaal van de comparitie van partijen die op 18 januari 2017 heeft plaatsgevonden;
- -
-
de akte uitlating na comparitie van ING Lease;
- -
-
de akte na comparitie van de curatoren.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. De besloten vennootschap Rasenberg Vastgoed BV is op 16 oktober 2008 eigenaar geworden van een onroerende zaak, gelegen in Breda aan de Takkebijsters 53. Het betreft een terrein met twee bedrijfshallen, een kantorengebouw en parkeerplaatsen. Rasenberg Vastgoed BV heeft de opstallen vervangen door een nieuw kantoorgebouw.
b. Omtrent de financiering van de nieuwbouw heeft Rasenberg Vastgoed BV op 21 oktober 2008, door ondertekening van een offerte van ING Lease, met ING Lease overeenstemming bereikt over het aangaan van een sale-and-operational-lease-backovereenkomst (hierna: de SOLB-overeenkomst). De SOLB-overeenkomst is ondertekend op 20 mei 2009 en bestaat uit een inleiding met enkele definities, een deel I met als titel “Koopovereenkomst” (waarbij ING Lease de “economische eigendom” van het bedrijfspand c.a. koopt voor een bedrag van € 3.000.000,-) en een deel II met als titel “Leaseovereenkomst” (betreffende de lease van het bedrijfspand c.a.). De definitie van “Koopovereenkomst” luidt: de verkoop en koop van het Verkochte als neergelegd in hoofdstuk I van de SOLB-overeenkomst. De definitie van “Lease-overeenkomst” luidt: de operationele lease van het Object als neergelegd in hoofdstuk II van de SOLB-overeenkomst. De definitie van “Verkochte” luidt: de economische gerechtigdheid tot het Registergoed, in de zin dat het volledige risico, waaronder het risico van waardeverandering, alsmede alle baten en lasten, groot en klein onderhoud en aansprakelijkheid jegens derden, voor rekening van Koper komen.
c. Artikel I.13 van de SOLB-overeenkomst heeft betrekking op de koopovereenkomst en luidt, voor zover van belang:
I.13. Economische overdracht
1. Het Registergoed behoort met ingang van heden in economische zin toe aan Koper maar zal met inachtneming van het in de SOLB-overeenkomst bepaalde ten name van Verkoper blijven staan.
2. Koper zal voor eigen rekening zorgdragen voor afdoende verzekering van het Registergoed en voor de aanspraken tegen Verkoper als juridisch eigenaar, daaronder begrepen de wettelijke aansprakelijkheid ten gevolge van het bepaalde in artikel 6:174 van het Burgerlijk Wetboek en overeenkomstig het bepaalde dienaangaande in de Lease-overeenkomst, in het bijzonder artikel 6.1 van de daarvan deel uitmakende Algemene Bepalingen.
3. Verkoper verplicht zich om, indien de leaseperiode als bedoeld in artikel II.3 eindigt zonder dat Verkoper gebruik maakt of kan maken van de in de Lease-overeenkomst opgenomen koopoptie, op eerste verzoek van Koper, zonder enige nadere prestatie van de zijde van Koper jegens de Verkoper, bij afzonderlijke notariële akte de juridische eigendom van het Registergoed, geheel dan wel in gedeelten, over te dragen aan Koper, of aan een door Koper aan te wijzen derde. In de akte van juridische overdracht zal naar de Koopovereenkomst worden verwezen en zullen de gebruikelijke notariële leveringsvoorwaarden worden opgenomen, met name dat de koopprijs geheel is voldaan en dat daarvoor kwijting is verleend en afstand is gedaan van het recht om ontbinding van de Koopovereenkomst van en de zakelijke overeenkomst te vorderen.
4. Verkoper draagt hierbij aan Koper over, die bij deze aanvaardt, alle rechten hoe ook genaamd en uit welke hoofde ook die Verkoper als juridisch eigenaar met betrekking tot het Registergoed tegenover derden heeft of mocht verkrijgen.
5. Alle aanspraken die Verkoper ten aanzien van het Registergoed kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden, waaronder begrepen bouwers, (onder-)aannemers, installateurs en leveranciers doch niet daartoe beperkt, gaan over op Koper. (...)
6. Koper is gerechtigd het Verkochte over te dragen aan een derde partij mits Koper gelijktijdig ook alle rechten en plichten die voor Koper/ING Lease voortvloeien uit de Lease-overeenkomst aan die derde partij overdraagt.
In deel II van de SOLB-overeenkomst, dat betrekking heeft op de leaseovereenkomst, staan onder meer de navolgende bepalingen:
II.1. Object
1. ING Lease geeft aan Gebruiker in gebruik en Gebruiker aanvaardt in gebruik van ING Lease het ING Lease in economische eigendom toebehorende Object (...)
2. Het Object zal door Gebruiker uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als bedrijfsruimte ten behoeve van de eigen bedrijfsactiviteiten van Gebruiker. (...)
II.3. Duur, verlenging en opzegging
Deze overeenkomst gaat in op de dag waarop het Verkochte door Gebruiker aan ING Lease wordt geleverd en eindigt, zonder dat daartoe opzegging is vereist, op de dag gelegen 5 jaar nadien, rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 5 jaar een koopoptie kan uitoefenen (zoals hierna onder de artikelen II.4 en II.5., nader omschreven).
Indien de Gebruiker geen gebruik maakt van genoemde koopoptie na 5 jaar, dan zal de leaseperiode automatisch met 5 jaren worden verlengd tegen dezelfde uitgangspunten en voorwaarden voor de totstandkoming met uitzondering van de door Gebruiker verschuldigde vergoeding welke opnieuw zal worden vastgesteld op de wijze zoals hierna onder artikel II.4 sub 2. nader bepaald en rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 10 jaar eveneens een koopoptie kan uitoefenen (zoals hierna onder de artikelen II.4 en II.5. nader bepaald.
Indien de Gebruiker geen gebruik maakt van genoemde koopoptie na 10 jaar, dan zal de leaseperiode wederom automatisch met 5 jaren worden verlengd tegen dezelfde uitgangspunten en voorwaarden voor de totstandkoming met uitzondering van de door Gebruiker verschuldigde vergoeding welke opnieuw zal worden vastgesteld op de wijze zoals hierna onder artikel II.4 sub 3. nader bepaald.
II.4. Vergoeding
1. De door Gebruiker verschuldigde vergoeding voor de periode ingaande op de eerste dag van het eerste leasejaar en eindigend op de laatste dag van het 5e leasejaar zal berekend worden op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over de koopsom tegen betaling waarvan ING Lease het Object heeft verkregen, zijnde EUR 273.694,00 (...) per jaar gedurende de eerste 5 leasejaren, te betalen in 12 gelijke maandelijkse termijnen, rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 5 jaar een koopoptie kan uitoefenen tegen betaling van een koopsom van EUR 2.400.000,00 (...).
2. De door Gebruiker verschuldigde vergoeding voor de periode ingaande op de eerste dag van het 6e leasejaar en eindigend op de laatste dag van het 10e leasejaar zal berekend worden op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over de in lid 1 genoemde koopsom na 5 Jaar ter grootte van EUR 2.400.000,00 (...) rekeninghoudend met het feit dat Gebruiker na 10 jaar een koopoptie kan uitoefenen tegen betaling van een restantkoopsom van EUR 1.800.000,00 (...).
3. De door Gebruiker verschuldigde vergoeding voor de periode ingaande op de eerste dag van het 11e leasejaar en eindigend op de laatste dag van het 15e leasejaar zal berekend worden op basis van een 5-jarige annuïteit berekend over de in lid 1 genoemde koopsom na 10 jaar ter grootte van EUR 1.800.000,00 (...).
(...)
II.5. Koopoptie
Indien Gebruiker volledig aan al zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst heeft voldaan, is hij gerechtigd aan het eind van het 5e respectievelijk aan het eind van het 10e leasejaar de economische eigendom van het Object te kopen tegen betaling van de in artikel II.4. lid 1 respectievelijk lid 2 genoemde koopoptiebedragen.
2. Alle aan de levering van de economische eigendom van het Object door ING Lease aan Gebruiker verbonden kosten en alle overige kosten en belastingen die terzake van deze levering verschuldigd zijn, zijn voor rekening van Gebruiker.
3. Indien Gebruiker gebruik wil maken van zijn recht als in lid 1 van dit artikel bedoeld, dient hij dit uiterlijk 3 maanden voor het einde van het 5e respectievelijk 10e leasejaar middels aangetekende brief met handtekening retour aan ING Lease mede te delen. De betaling van hetgeen Gebruiker verschuldigd is aan ING Lease en de levering van de economische eigendom van het Object aan Gebruiker zal alsdan plaatsvinden op de laatste dag van het 5e respectievelijk 10e leasejaar. De levering zal plaatsvinden vrij van hypotheken en beslagen doch overigens in de staat waarin het Object zich dan bevindt.
II.6 Einde Lease-overeenkomst
Indien de Lease-overeenkomst eindigt zonder dat Gebruiker gebruik maakt of kan maken van zijn recht als bedoeld in artikel II.5., is Gebruiker verplicht op de dag waarop deze Lease-overeenkomst eindigt het Object leeg en ontruimd en geheel in goede staat aan ING Lease op te leveren en om de juridische eigendom van het Object op diezelfde dag om niet over te dragen aan ING Lease of (een) door deze aan te wijzen derde(n), zulks op straffe van een boete van drie maal de laatstelijk krachtens artikel II.4. verschuldigde vergoeding per dag, zulks voor elke dag dat Gebruiker met de nakoming van een van deze verplichtingen in gebreke blijft. Alle aan de levering van de juridische eigendom van het Object door Gebruiker verbonden kosten en alle overige kosten en belastingen die terzake van deze levering verschuldigd zijn, zijn voor rekening van Gebruiker.
Artikel 13 van de Algemene Bepalingen Operational Lease Overeenkomst ING Lease Vastgoed BV luidt voor zover van belang:
Partijen komen uitdrukkelijk overeen dat geacht wordt sprake te zijn van een toerekenbare tekortkoming zijdens Gebruiker die de ontbinding van deze Lease-overeenkomst rechtvaardigt en ING Lease het recht geeft de Lease-overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst middels aangetekende brief met handtekening retour of deurwaardersexploot met onmiddellijke ingang te beëindigen indien:
c. Gebruiker ophoudt zijn schulden te betalen of betreffende gebruiker (...) faillissement wordt aangevraagd (...).
Ingeval van tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst op grond van het in lid 1 bepaalde is Gebruiker gehouden naar keuze van ING Lease, welke keuze ING Lease middels aangetekende brief aan Gebruiker zal mededelen:
a) hetzij de juridische eigendom van het Object om niet te leveren aan ING Lease of een door deze aan te wijzen derde (in welk geval artikel 13.4 van toepassing zal zijn. (...)
Ingeval ING Lease kiest voor de in 13.3. sub a bedoelde mogelijkheid is Gebruiker verplicht binnen een week na de verzenddatum van de mededeling mee te werken aan de levering van de juridische eigendom aan ING Lease overeenkomstig het bepaalde in artikel II.6 van de Lease-overeenkomst en is Gebruiker voorts direct opeisbaar aan ING Lease verschuldigd:
a. a) de contante waarde van de rentecomponenten die begrepen zouden zijn in de t/m het einde van de leasetermijn van 15 jaar nog te vervallen termijnen: plus
b) de terzake van een periode van twee lease-jaren verschuldigde vergoeding als bedoeld in artikel II.4 van de Lease-overeenkomst: plus
c) eventuele vervallen maar nog niet betaalde termijnen; plus
d) de rente over achterstallige termijnen:
e) alle aan de afwikkeling van de overeenkomst en de levering als hiervoor bedoeld verbonden kosten.
ING Lease zal vervolgens trachten over te gaan tot verhuur en verkoop. In geval een transactie tot stand komt zal Gebruiker in aanvulling op het voorgaande aan ING Lease verschuldigd zijn:
1) ingeval van verkoop: het verschil tussen de boekwaarde van de economisch eigendom van het Object ten tijde van de beëindiging van de Lease-overeenkomst en de gerealiseerde verkoopopbrengst. (...).
d. Drie maanden eerder, op 10 februari 2009, heeft Rasenberg Vastgoed BV al een recht van eerste hypotheek op het Object verleend aan ING bank en aan ING Lease, tot zekerheid van al hetgeen ING Bank nu of in de toekomst uit hoofde van de met Rasenberg Vastgoed BV gesloten geldleningsovereenkomst, waarbij een kredietfaciliteit voor een bedrag van € 3.000.000,00 is verstrekt, waarmee ING Lease de koopprijs voor de economische eigendom heeft voldaan, en tot zekerheid van al hetgeen ING Lease nu of in de toekomst uit hoofde van de SOLB-overeenkomst van Rasenberg Vastgoed BV te vorderen mocht hebben, uit welken hoofde ook, voortvloeiend uit of verband houdend met de SOLB-overeenkomst, zulks tot een bedrag van in totaal € 4.500.000,-. De hypotheekakte is op 11 februari 2009 ingeschreven in de openbare registers.
e. Op 28 januari 2014 is Rasenberg Vastgoed BV in staat van faillissement verklaard. De curatoren zijn door de rechtbank benoemd tot curatoren in dit faillissement.
f. Bij brief van 12 februari 2014 aan de curatoren, met als onderwerp “indiening vordering - betreft faillissement Rasenberg Vastgoed BV”, heeft ING Lease een vordering ter verificatie ingediend. De brief bevat onder meer de volgende tekst:
“Naar aanleiding van het op 28 januari 2014 uitgesproken faillissement informeren wij u als volgt.
(...)
Per faillissementsdatum is onze vordering als volgt samengesteld:
Sale & Operational Lease Back (...)
Resterende termijnen € 68.423,49
Achterstand € 22.807,83
Vertragingsrente € 1.026,35
Sub totaal € 92.257,67
Restwaarde einde contract € 2.400.000,00
Totaal inclusief restwaarde € 2.492.257,67
Wij wijzen u erop dat de hoogte van onze vordering uit anderen hoofde kan toenemen, bijvoorbeeld door claims onder bankgaranties die in opdracht van gefailleerden zijn gesteld.
Met een verwijzing naar onze Algemene Bepalingen Operational Lease Overeenkomst ING Lease Vastgoed B.V., in het bijzonder artikel 13.1c berichten wij u dat alle verstrekte kredieten door het faillissement automatisch zijn geëindigd en alle bedragen die de gefailleerde aan ING Bank verschuldigd is, terstond en ineens opeisbaar zijn geworden zonder dat enige ingebrekestelling vereist was.
(...)
Inzake de uitoefening van onze (zekerheids)rechten zullen wij zo nodig contact met u onderhouden.”
g. Bij brief van 12 december 2014 aan de curatoren is namens ING Lease onder meer gesteld:
De SOLB, uit hoofde waarvan ING aan Rasenberg een financiering heeft verstrekt van € 3.000.000,-, is bij brief van ING van 12 februari 2014 beëindigd wat betreft de lease overeenkomst. Per die datum zijn alle verstrekte kredieten aan Rasenberg automatisch geëindigd en zijn alle vorderingen uit de SOLB opeisbaar geworden. In het verlengde daarvan is het pand aan de Takkebijsters 53 te Breda feitelijk ontruimd en ter beschikking aan ING gesteld.
Ingevolge de artikelen I.13 en II.6 van de SOLB rustte op Rasenberg de verplichting om mee te werken aan de overdracht om niet van de juridische eigendom van het pand aan de Takkebijsters 53 te Breda aan ING of een door haar aan te wijzen derde. Uit de met u gevoerde gesprekken en correspondentie maken wij op dat u daartoe niet bereid bent. (...)
Wij bieden u nog een laatste kans om mee te werken aan een overdracht om niet (...)”
h. Bij brief van 5 januari 2015 aan de curatoren heeft ING Lease de leaseovereenkomst, voor zover dit niet reeds met de brief van 12 februari 2014 is gebeurd, opgezegd tegen 5 april 2015 op grond van artikel 39 Fw.
i. Stellende dat de curatoren in gebreke zijn gebleven met de levering van de juridische eigendom van de onroerende zaak, heeft ING Lease op 17 april 2015 jegens de curatoren de ontbinding ingeroepen van de SOLB-overeenkomst wat betreft de koopovereenkomst.
j. Als hypotheekhouder heeft ING Lease de onroerende zaak op 11 mei 2015 executoriaal (onderhands) verkocht voor een bedrag van € 1.150.000,-. In overleg met de curatoren is toen het gehele bedrag onder notaris mr. [naam A] als gerechtelijk bewaarder gedeponeerd.
k. Op 28 december 2015 is ING Lease de gerechtelijke rangregelingsprocedure gestart. In het kader van de rangregeling heeft ING Lease haar eigen vordering begroot op een bedrag van € 3.323.150,94. Die vordering is door de curatoren slechts erkend tot een bedrag van
€ 91.231,32. Dat bedrag is inmiddels door notaris [naam A] aan ING Lease uitgekeerd. Voor het overige wordt de vordering van ING Lease door de curatoren betwist. Onder de notaris rust thans nog een bedrag van € 1.058.768,68 in depot.
l. Bij beschikking van 7 maart 2016 heeft de rechter-commissaris bepaald dat het betwiste deel van de verkoopopbrengst van de onroerende zaak toekomt aan ING Lease.
m. Omdat de curatoren de vordering van ING Lease blijven betwisten, heeft de rechter-commissaris de kwestie verwezen naar onderhavige procedure.
3 Het geschil
ING Lease vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
(1) de beschikking van de rechter-commissaris van 7 maart 2016 in de procedure met
zaaknummer C/02/310348/ HA RK 16-13 bekrachtigt;
(2) verklaart voor recht dat ING Lease als hoogst gerangschikte schuldeiser recht heeft op de verkoopopbrengst ad € 1.058.768,60 vermeerderd met eventuele op de kwaliteitsrekening verschenen rente en zij aldus recht heeft op de verkoopopbrengst;
(3) verklaart voor recht dat ING Lease een vordering op de curatoren, althans op Rasenberg Vastgoed BV, heeft van € 3.323.150,94, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 17 april 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
(4) ING Lease machtigt opdracht te verlenen aan notaris mr. [naam A] en/of haar
plaatsvervangers van CMS Derks Star Busmann N.V. om het bedrag ad € 1.058.768,68,-, te vermeerderen met eventuele over dit bedrag verschenen rente op de kwaliteitsrekening van de notarissen van CMS Derks Star Busmann N.V., geheel uit te betalen aan ING Lease en de curatoren te bevelen alle medewerking te verlenen die vereist is voor uitbetaling aan ING Lease en te bepalen dat het vonnis dezelfde kracht heeft om eventuele (rechts)handelingen die voor uitbetaling nodig zijn te verrichten, althans het vonnis in de plaats treedt voor de akte die benodigd is voor uitbetaling;
(5) de curatoren veroordeelt in de kosten van deze renvooiprocedure.
Aan haar vorderingen legt ING Lease de navolgende stellingen ten grondslag. Uitgangspunt van de faillissementswet is dat wederkerige overeenkomsten met een faillissement niet beeindigd of gewijzigd worden. ING kan aldus een beroep doen op nakoming van op de SOLB-overeenkomst gegronde verplichtingen voor Rasenberg Vastgoed BV. Voorts eindigt de van de SOLB-overeenkomst onderdeel uitmakende koopovereenkomst met daarin het overdrachtsbeding niet als gevolg van een opzegging op grond van artikel 39 Fw. Kort gezegd betoogt ING Lease dat de SOLB-overeenkomst twee te onderscheiden overeenkomsten met ieder een eigen regime bevat, te weten een koopovereenkomst en een leaseovereenkomst. Een koopovereenkomst is niet op grond van artikel 39 Fw opzegbaar. Subsidiair beroept ING Lease zich op ongerechtvaardigde verrijking voor het geval de SOLB wel in zijn geheel zou zijn geeindigd door opzegging.
Op 5 januari 2015 heeft ING Lease de leaseovereenkomst opgezegd tegen 5 april 2015. Zij maakt aanspraak op betaling van de tot en met 5 april 2015 verschenen en onbetaald gebleven leasetermijnen, zijnde een bedrag van € 281.867,60. Over deze achterstallige termijnen is een boete van € 30.750,46 verschuldigd. Verder moet Rasenberg Vastgoed BV aan ING Lease nog de verzekeringspremies over de jaren 2014 en 2015 vergoeden. Dat betreft een bedrag van € 10.532,89. De koopovereenkomst is door ING Lease op 17 april 2015 ontbonden, hetgeen meebrengt dat Rasenberg Vastgoed BV de koopsom van
€ 3.000.000,- moet terugbetalen, met rente nu Rasenberg Vastgoed BV terzake in verzuim verkeert. Omdat de verplichting tot overdracht van de juridische eigendom niet is nagekomen maakt ING Lease subsidiair aanspraak op een vervangende schadevergoeding van € 1.225.000,-. De vordering van ING Lease bedraagt primair in totaal € 3.323.150,94. Die vordering is hoger dan de opbrengst van de executoriale verkoop, zodat het restant van die opbrengst aan ING Lease toekomt. Ook bij toewijzing van de subsidiaire vordering geldt dat deze hoger is dan de opbrengst van die verkoop.
De curatoren voeren verweer. Zij stellen dat ING Lease bij brief van 12 februari 2014 aan de curatoren, zoals zij die mochten begrijpen, de gehele SOLB-overeenkomst heeft opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden conform artikel 39 Fw. In dat kader merken zij op dat de lease van bedrijfsruimte kwalificeert als een huurovereenkomst en daarom onder de regeling van artikel 39 Fw valt. Het aldus op regelmatige wijze beëindigen van de SOLB-overeenkomst brengt mee dat ING Lease geen nakoming van enige bepaling van die overeenkomst, noch ontbinding, noch schadevergoeding kan verlangen. De SOLB-overeenkomst is in de visie van de curatoren een en ondeelbaar. Subsidiair brengt een opzegging op grond van artikel 39 Fw volgens de curatoren mee dat slechts aanspraak kan worden gemaakt op betaling van de lease(huur)termijnen tot aan het tijdstip van regelmatige beëindiging van de overeenkomst. Dit kan niet worden ontgaan door een contractueel overeengekomen andersluidend beding. Meer subsidiair zijn de curatoren van mening dat het overdrachtsbeding in de SOLB-overeenkomst, al dan niet in combinatie met het hypotheekrecht, in strijd is met het fiduciaverbod als bedoeld in artikel 3:84 lid 3 BW, in strijd is met het verbod van toe-eigening als bedoeld in artikel 3:235 BW en in strijd is met het paritas-creditorem-beginsel. Ook betwisten de curatoren de hoogte van de vordering van ING Lease. Resumerend heeft ING Lease, aldus de curatoren, na de erkenning van de verschuldigdheid van € 91.231,32 (“resterende termijnen” en “achterstand” uit de brief van 12 februari 2014) en de uitbetaling daarvan, niets meer te vorderen en komt het restant van de executieopbrengst toe aan de curatoren.
De curatoren verzoeken de rechtbank om de vorderingen van ING Lease af te wijzen, om hen te machtigen opdracht te geven aan notaris mr. [naam A] en/of diens plaatsvervanger om het bedrag van € 1.058.768,60, te vermeerderen met eventueel over dat bedrag verschenen rente op de kwaliteitsrekening van de notaris, uit te betalen aan de curatoren, om ING Lease te bevelen alle medewerking te verlenen die vereist is voor de uitbetaling aan de curatoren en om te bepalen dat dit vonnis dezelfde kracht heeft om eventuele (rechts)handelingen die voor de uitbetaling nodig zijn te verrichten althans dat het vonnis in de plaats treedt van de akte die benodigd is voor uitbetaling, een en ander met veroordeling van ING Lease in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.