Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 12-05-2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3543, 8393007

Volgens schriftelijke arbeidsovereenkomst is [eiser] per 1 juni 2004 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Koopman als chauffeur autotransport. Artikel 3 van deze overeenkomst bepaalt dat daarop van toepassing zijn de bepalingen van de van kracht zijnde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg (verder: de cao).

De versies van de cao die golden van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2019 bepaalden dat de werknemer wanneer hij niet werkte als gevolg van vakantie recht had op loon over acht diensturen per vakantiedag. Met ingang van 1 januari 2019 is de lopende cao gewijzigd doordat is bepaald dat toeslagen en vergoedingen voor overwerk deel gingen uitmaken van het vakantieloon. Deze wijziging voorzag ook in een eenmalige uitkering van € 750 bruto onder de voorwaarde dat de werknemer afstand doet van zijn rechten op vergoeding van structurele toeslagen over genoten vakantiedagen in de jaren 2014 tot en met 2018.

Namens [eiser] is op 23 mei 2019, 14 juni 2019 en 19 augustus 2019 aanspraak gemaakt op volgens hem te weinig betaald salaris over de opgenomen vakantiedagen in de jaren 2014 tot en met 2018. Koopman reageerde op 21 november 2019 met de mededeling deze vordering niet te zullen betalen.

[eiser] vordert, samengevat weergegeven, de veroordeling van Koopman tot betaling van:

- € 1.300,88 bruto als achterstallig loon over 2014 met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2015,

- € 1.135,51 bruto als achterstallig loon over 2015 met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2016,

- € 110,03 bruto als achterstallig loon over 2016 met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2017,

- € 342,54 bruto als achterstallig loon over 2017 met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2018,

- € 2.630,64 bruto als achterstallig loon over 2018 met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2019,

- € 2.759,80 bruto als wettelijke verhoging wegens vertraagde betaling van het achterstallig loon over 2014 tot en met 2018,

- € 788,97 als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten,

- de proceskosten met de wettelijke rente daarover vanaf vandaag.

Als grond voor zijn loonvordering voert [eiser] het volgende aan. Artikel 7: 639 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. De rechter moet deze bepaling uitleggen conform de Arbeidstijdenrichtlijn (2003/88/EG) van de Europese Unie (verder: de Arbeidstijdenrichtlijn). Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: het Hof van Justitie) had [eiser] tijdens vakantie recht op loon gelijk aan het loon dat hij had verdiend als hij wel had gewerkt. Een substantieel deel van zijn loon bestaat uit het loon over overuren en daarmee samenhangende toeslagen. Tot en met 2018 ontving hij tijdens vakantie slechts het basisloon en niet daarnaast ook het loon over overuren en daarmee samenhangende toeslagen dat hij wel zou hebben genoten als hij had gewerkt.

Koopman betwist gemotiveerd dat [eiser] recht heeft op het gevorderde achterstallige loon over vakantie in de jaren 2014 tot en met 2018.

Hierna komen de standpunten van partijen voor zover nodig verder aan de orde.

Artikel 7: 639 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (artikel 7: 645 BW).

De Hoge Raad geeft een ruime uitleg aan het begrip loon. Het gaat om het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon, zoals blijkt uit overweging 3.3 van zijn arrest van 26 januari 1990, NJ 1990, 499.

Het Hof van Justitie heeft drie arresten gewezen die van belang zijn voor de beoordeling van de zaak. Het zijn de arresten van 16 maart 2006 inzake Robinson-Steele (JAR 2006, 84), van 15 september 2011 inzake Williams/British Airways (JAR 2011, 279) en van 13 december 2018 inzake Hein/Albert Holzkamm (JAR 2019, 38).

Onder meer artikel 7: 639 BW strekt tot implementatie van de Arbeidstijdenrichtlijn.

De Arbeidstijdenrichtlijn geeft geen expliciete regels over de hoogte van het tijdens vakantie door de werknemer aan de werkgever te betalen loon.

Volgens het arrest Robinson-Steele moet het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn worden doorbetaald. Met andere woorden: de werknemer dient voor deze rustperiode zijn normale loon te ontvangen. Het recht op doorbetaalde vakantie is een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Europese Unie. Het recht op een dergelijke periode van vakantie met behoud van loon is ook verwoord in artikel 31 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het doel van de vereiste betaling van vakantieloon is dat de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie wordt gebracht die wat betreft de beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes.

In het arrest Williams/British Airways komt aan de orde hoe moet worden bepaald wat het gebruikelijke loon van de werknemer is indien dat bestaat uit verschillende componenten. Volgens het Hof van Justitie moet in dat geval een specifieke analyse worden uitgevoerd. Hoewel de structuur van het gebruikelijke loon van de werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en de gebruiken van het recht van de lidstaten, mag zij geen weerslag hebben op het recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die bij verrichting van zijn arbeid. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in de arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot zijn globale beloning die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken, niet in aanmerking te worden genomen voor de berekening van het vakantieloon. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het beginsel dat de Arbeidstijdenrichtlijn het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht.

In het arrest Hein/Albert Holzkamm ten slotte heeft het Hof van Justitie erop gewezen dat vergoedingen voor gemaakte overuren, vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken. Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren echter worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft, zodat hij tijdens zijn bedoelde jaarlijkse vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet.

Koopman merkt terecht op dat de hierboven weergegeven Nederlandse vertaling van het arrest in de Duitse zaak Hein/Albert Holzkamm terughoudend is. Het Duitstalige arrest bevat de passage: “Ist der Arbeitnehmer jedoch arbeitsvertraglich verpflichtet, Überstunden zu leisten, die weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich sind und deren Vergütung einen wesentlichen Teil des gesamten Arbeitsentgelts ausmacht, das er in Ausübung seiner Berufstätigkeit erhält, sollte die Vergütung für diese Überstunden in das gewöhnliche Arbeitsentgelt, das aufgrund des in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 vorgesehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub geschuldet wird, einbezogen werden, damit der Arbeitsnehmer während dieses Urlaubs in den Genuss wirtschaftlicher Bedingungen kommt, die mit denen vergleichbar sind, die ihm bei Ausübung seiner Arbeit zugutekommen.” In de Duitse tekst gaat het dus om de verplichting van de werknemer uit de arbeidsovereenkomst “Überstunden zu leisten, die weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich sind”. Het criterium van de voorzienbaarheid van de te maken overuren komt ook in de Engelse vertaling (“on a broadly regular and predictable basis”) en in de Franse vertaling (“un caractère largement prévisible et habituel”) sterker tot uitdrukking dan in de Nederlandse vertaling die inhoudt dat de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van de werknemer vergen “dat hij op regelmatige basis overuren maakt”.

Het komt er dan ook op aan - in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie en in het bijzonder van het arrest Hein/Albert Holzkamm - of [eiser] in de jaren van 2014 tot en met 2018 op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht was overuren te maken die voorzienbaar waren en gebruikelijk en dat de vergoeding van die overuren een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt.

Het is aan [eiser] om, tegenover de betwisting daarvan door Koopman, het nodige te stellen dat kan leiden tot het oordeel dat hij gelet op de Arbeidstijdenrichtlijn en de weergegeven jurisprudentie van het Hof van Justitie recht heeft op het gevorderde achterstallige loon over vakantie. Hij is daarin niet geslaagd.

Overuren zijn in de cao gedefinieerd als de uren waarmee de diensttijd van 40 uur per week wordt overschreden. De arbeidsovereenkomst en de cao verplichten [eiser] niet tot het verrichten van overuren. Uit het gegeven dat hij overwerk uitvoerde en uitvoert, kan het bestaan van een verplichting daartoe niet worden afgeleid. [eiser] weerspreekt onvoldoende dat het hem en zijn collega’s vrijstaat geen overwerk te doen. Zijn stelling dat het eerder regel dan uitzondering was dat hem werd opgedragen meer dan acht uur op een dag te werken miskent dat het erom gaat of per week de diensttijd van 40 uur wordt overschreden, zodat het werken van meer dan acht uur op een dag onvoldoende is om overwerk in de zin van cao aan te nemen. Ook motiveert [eiser] onvoldoende wanneer hem overwerk werd opgedragen dat hij niet mocht weigeren. Als [eiser] bereid was op verzoek van Koopman overwerk te doen, betekent dat nog niet dat hij verplicht was dat te doen.

Afgezien daarvan geldt de omvang van het overwerk van [eiser] in de jaren 2014 tot en met 2018 zo sterk fluctueerde dat het niet voorzienbaar en gebruikelijk (“weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich”) was dat hij overwerk verrichtte.

De slotsom is dat de vordering niet toewijsbaar is. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.